В апреле 2019 года Верховный Суд Российской Федерации выпустил постановление от 23 апреля № 10, в котором еще раз подчеркнул, что «является ли конкретное лицо информационным посредником, устанавливается судом с учетом характера осуществляемой таким лицом деятельности». Также он дал разъяснения по поводу статуса владельца сайта и условий признания его информационным посредником, устранив противоречия, долгое время существовавшие на практике. Само появление постановления Пленума Верховного суда РФ свидетельствует о том, что существующее регулирование породило противоречивую судебную практику, и вопрос идентификации лиц в качестве информационного посредника сохраняет свою актуальность.
В свою очередь неопределенное регулирование может негативно сказываться на правовых ожиданиях лиц, которые не относят себя к информационным посредникам и не выполняют предписанные им законом обязанности, что приводит к привлечению их к ответственности. Правовая определенность является одним из основополагающих принципов права, о котором не раз говорил в своих решениях Конституционный Суд Российской Федерации. Настоящее регулирование не соответствует данному принципу и создает нестабильное положения для участников гражданских правоотношений в области защиты нарушенных интеллектуальных прав в сети Интернет.
2.2 Виды информационных посредников
Для того, чтобы признать лицо информационным посредником, судебной практикой был выработан следующий подход. Необходимо определить, соотносятся ли его правомочия с одним из действий, перечисленных в пункте 1 статьи 1253.1 ГК РФ. Для этого нужно понимать механику работы того или иного сервиса, а также установить, что означают термины «передача материала», «размещение материала» и «доступ к материалу». В зависимости от того, под какое понятие будет наиболее точно подходить характер осуществляемой лицом деятельности, к такому виду информационного посредника и будет относиться лицо. В Постановлении Пленума Верховного суда от 23.04.2019 № 10 года уточняется: «в случае если лицо осуществляет одновременно различные виды деятельности, вопрос об отнесении такого лица к информационному посреднику должен решаться применительно к каждому виду деятельности» (абзац 2 пункта 77).
Первым понятием, содержание которого необходимо установить, является понятие - «передача материала». Так как вся деятельность по передаче информации связана с информационно-телекоммуникационными технологиями, необходимо понимать их принципы работы.
Архитектура Интернета делится на 3 уровня: физический, передачи данных и приложенийКурбалийя Й. Управление Интернетом / Й. Курбалийя; Пер. с англ. А. Михеева, Е. Зиновьевой, А. Лазуткиной;DiploFoundation, Координационный центр национального домена сети Интернет. - М., 2010. - С. 67. . Первый уровень, физический, представляет собой телекоммуникационную инфраструктуру: различные устройства и решения, обеспечивающие передачу информации. Передача может осуществляться разными средствами, зависящими от способа подключения к сети Интернет. Можно выделить две большие группы технологий подключения к Интернету: проводные и беспроводные.
К проводным способам подключения относят цифровые абонентские линии или DSL (медные телефонные провода), сети кабельного телевидения, сети оптоволоконной связи, присоединение прибора (компьютера, ноутбука и т.д.) к электрической сети.
К беспроводным технологиям подключения к сети Интернет относятся спутниковый Интернет, Wi-Fi, WiMAX, а также передача цифровых данных посредством беспроводных каналов в сотовых сетях. Примером такой технологии является Global System for Mobile Communications (GSM).
Для передачи данных необходимо, чтобы на физическом уровне какое-то лицо создавало и поддерживало работу всей инфраструктуры телекоммуникационной сети.
Если обратиться к Федеральному закону от 07.07.2003 №126-ФЗ «О связи», в статье 2 дано определение понятию «оператор связи». Им признается «юридическое лицо или индивидуальный предприниматель, оказывающий услуги связи на основании соответствующей лицензии». Услуга связи - «деятельность по приему, обработке, хранению, передаче, доставке сообщений электросвязи или почтовых отправлений» Пункт 32 статьи 2 Федерального закона от 07.07.2003 №126-ФЗ «О связи».. Для осуществления этой деятельности используются средства связи, представляющие собой «технические и программные средства, используемые для формирования, приема, обработки, хранения, передачи, доставки сообщений электросвязи или почтовых отправлений, или иные технические и программные средства, используемые для функционирования сетей связи, включая технические системы и устройства с измерительными функциями» Пункт 28 статьи 2 Федерального закона от 07.07.2003 №126-ФЗ «О связи».. Такими средствами, в частности, как раз и являются описанные выше способы подключения к сети Интернет.
Соответственно, оператор связи - это лицо, предоставляющее возможность воспользоваться специальными техническими средствами для передачи необходимой информации. Одним их видов операторов связи являются интернет-провайдеры, специализирующиеся именно на оказании услуг предоставления доступа к сети Интернет. Посредством этих услуг у пользователей появляется техническая возможность передавать информацию и материалы, ее содержащие.
В отношении операторов связи сложилась единообразная судебная практика, признающая их информационными посредниками первого типа (то есть лицами, осуществляющими передачу информации в сети Интернет) Решение Арбитражного суда города Москвы от 24 октября 2017 г. по делу № А40-133167/2017; Решение Арбитражного суда города Москвы от 21 июля 2014 г. по делу № А40-70536/2014..
В литературе исследователи также соглашаются с тем, что оператор связи - это яркий представитель первой категории информационных посредников (К.М. Егелев, С.С. Калаников, А.И. Савельев, Л.К. Терещенко и О.И. Тиунов, А.С. Бурова, А. Мухгалин).
А. И. Савельев высказывает точку зрения, что к информационным посредникам этого типа могут также относиться социальные сети, так как они «обеспечивают передачу сообщений между пользователями». Технически, социальные сети действительно предоставляют возможность пользователям обмениваться сообщениями, которые могут содержать информацию, нарушающую интеллектуальные права. Однако для того чтобы обменяться чем-то, пользователь сначала должен загрузить материал на страницу социальной сети, то есть первично выполнение действия по размещению информации.
Анализируя судебную практику, удалось найти мало решений, подтверждающих точку зрения С.А. Савельева. В деле, который рассматривал Московский городской суд, он указал, что социальная сеть «осуществляет функции информационного посредника, обеспечивающего возможность размещения и передачи в информационно-телекоммуникационной сети Интернет контента указанного сайта» Определение Московского городского суда от 01.02.2018 № 4Г-555/2018.. То есть в этом решении суд признал социальную сеть имеющие функции сразу двух видов информационных посредников. Однако большинство судебных решений не признают социальные сети информационными посредниками первого типа и в основном признают за ними лишь функции платформы, которая предоставляет возможность размещения различных объектов Решение Арбитражного суда города Москвы от 15 сентября 2014 г. по делу № А40-150342/2013; Решение Арбитражного суда Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 17 марта 2014 г. по делу № А56-47014/2013; Решение Арбитражного Санкт-Петербурга и Ленинградской области суда от 23 октября 2013 г. по делу № А56-34224/2013..
Таким образом, под передачей информации можно признать способность лица создавать технические возможности для пользователей обмениваться данными между собой. Именно благодаря тому, что такое лицо может предоставить пользователям, например, доступ к сети Интернет, оно может и оказывать влияние на нарушения своими абонентов интеллектуальных прав других лиц. Об этом прямо свидетельствует статья 15.2 Закона об информации, которая указывает, что в случае, если владелец информационного ресурса или провайдер хостинга не реагирует в течение установленного срока на заявление правообладателя, основанного на судебном решении, об ограничении доступа к информационным ресурсам, федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный реагировать на такие заявления, направляет сведения о сайте, содержащем противоправную информацию, оператору связи для того, чтобы он предпринял меры по ограничению доступа к материалам этого информационного ресурса или самому ресурсу.
Поэтому судам для того, чтобы установить, является ли лицо информационным посредником первого типа, необходимо устанавливать, может ли данное лицо технически обеспечивать доступ пользователей к сети Интернет.
Однако если бы в законодательстве расшифровывалось бы рассматриваемое понятие, в судебной практике можно было бы избежать противоречий, как, например, в случае с социальными сетями. Ведь от принадлежности информационного посредника к тому или иному типу различаются и условия освобождения его от ответственности.
Также в ГК РФ отсутствует понятие «размещение материалов». Сам термин встречается только в статьях, регулирующих такие средства индивидуализации, как товарный знак и наименование места происхождения товара Подпункт 4 пункта 2 статьи 1484 и подпункт 4 пункта 2 статьи 1519 ГК РФ.. В литературе указывается, что «под возможностью размещения материала в контексте статьи 1253.1 ГК РФ понимается действие, посредством которого определенному лицу (или неопределенному кругу лиц) предоставляется технологическая возможность загрузить материал на определенный ресурс в сети Интернет» Егелев К.М., Калаников С.С. Поисковые системы и информационные посредники// Журнал Суда по интеллектуальным правам. - 2017. - № 16. - С. 32.. В судебной практике также подтверждается этот тезис и, в частности, указывается, что размещение возможно «посредством записи и хранения в памяти ЭВМ» Решение Арбитражного суда Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 17 марта 2014 г. по делу № А56-47014/2013., «загрузки на сайт фото, аудио и видео материалов» Решение от 15 сентября 2014 г. по делу № А40-150342/2013 Арбитражный суд города Москвы (АС города Москвы)..
Кроме того, размещение информации возможно посредством загрузки данных на сервер, осуществляющий их хранение и обработку. Согласно статьи 2 Закона об информации, лицом, «оказывающим услуги по предоставлению вычислительной мощности для размещения информации в информационной системе, постоянно подключенной к сети «Интернет»» является провайдер хостинга. Кроме того, в пункте 2 статьи 15.2 того же Федерального закона содержатся положения о том, что «провайдер хостинга обеспечивает размещение информационного ресурса в сети «Интернет»».
Иными словами, каждый провайдер хостинга владеет дисковым пространством - местом для размещения и хранения материалов на своих серверах (мощных компьютерах, постоянно подключенных к электропитанию и имеющих постоянный доступ к сети Интернет). Предоставляя услуги хостинг-провайдера, такое лицо предоставляет в аренду место для хранения материалов и обеспечивает бесперебойную работу сервера, а также постоянный доступ размещенных на нем материалов к сети Интернет так, чтобы в конечном итоге третьи лица могли иметь возможность ими воспользоваться.
Таким образом, законодатель относит провайдера хостинга ко второму виду информационных посредников - к лицам, предоставляющим возможность размещения материалов в сети Интернет.
В судебной практике провайдер хостинга также признается информационным посредником второго типа. Например, в Постановлении суда по интеллектуальным правам от 07.09.2018 № С01-543/2018 по делу № А55-11965/2017 было указано, что хостинг-провайдер предоставляет возможность для размещения материала или информации, и несет ответственность за размещенную информацию. В ряде иных дел суды также признавали провайдера хостинга информационным посредником, указывая на его возможность предоставлять вычислительные мощности для размещения материалов и блокировать страницы в сети Интернет или сайты, содержащие материалы, нарушающие интеллектуальные праваРешение Арбитражного суда Иркутской области от 11 апреля 2018 г. по делу № А19-28503/2017; Решение Арбитражного суда Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 25 июля 2018 г. по делу № А56-108483/2017; Постановление Суда по интеллектуальным правам от 6 июля 2017 г. по делу № А40-216998/2016; Апелляционное определение Московского городского суда от 10.04.2014 по делу № 33-8586/2014..
К данному типу информационных посредников можно отнести и иных лиц, о которых будет сказано далее.
К третьему типу информационных посредников, согласно пункту 1 статьи 1253.1 ГК РФ, относятся лица, предоставляющие возможность доступа к материалам сети. Понятие «доступ к информации» раскрывается в пункте 6 статьи 2 Закона об информации, согласно которому «доступ к информации - это возможность получения информации и ее использования». Право на доступ описано в статье 8 того же закона и включает в себя помимо возможности получения и использования информации, также ее поиск. Причем поиск и получение информации может осуществляться в любых формах и на любых источниках, но с соблюдением требований законодательства, в том числе гражданского. Например, «доступ к файлу для его скачивания предоставляется после оплаты его стоимости путем направления на электронную почту покупателя регистрационного ключа (пароля)» Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 1 ноября 2011 г. № 6672/11.
Мало просто получить саму информацию, доступ также подразумевает и возможность использовать ее. Использовать информацию можно различными способами. В частности, статья 1270 ГК РФ перечисляет способы использования произведений, созданных авторами. К ним относятся воспроизведение (создание копий), распространение (продажа или иное отчуждение экземпляров произведений), публичный показ, перевод или иная переработка, доведение до всеобщего сведения (возможность любого лица получить доступ к произведению из любого места и в любое время по собственному выбору) и иные. Соответственно, «доступ включает возможность ознакомления и использования произведения, а не просто сообщение некой информации о нем, включая его местонахождение».