2.1.3 Актуальность проблемы правового регулирования фигуры информационного посредника
Как уже было сказано ранее, Российская Федерация в целом повторила подход США и ЕС в вопросе регулирования деятельности информационных посредников, однако с некоторыми изъятиями.
При любой модели регулирования существует несколько участников. Справедливое регулирование должно отвечать балансу интересов сторон, а не перекладывать всю ответственность на одного субъекта. Баланс интересов достигается за счет сдерживающих и стимулирующих механизмов, применимых к участникам отношений. В отношениях, связанных с нарушениями интеллектуальных прав в сети Интернет, основными участниками являются правообладатель, нарушитель и информационный посредник.
Однако в российской модели зачастую именно на информационного посредника ложится большая часть обязанностей. Как в законодательстве США, так и ЕС для каждого вида информационных посредников прописаны условия освобождения от ответственности. Эти условия являются исчерпывающими и достаточно определенными (например, из DMCA: условие о том, что информационный посредник не должен получать от использования материала прямой финансовой выгоды, не должен знать о фактах и обстоятельствах, из которых с очевидностью становится известно о незаконном материале или действии). Наличие условий освобождения от ответственности, как уже было сказано ранее, представляет своеобразный иммунитет, так как при их выполнении информационный посредник не будет привлечен к ответственности.
Российское законодательство не может похвастаться столь точными формулировками и достаточным регулированием. В частности, не указаны условия освобождения от ответственности третьего вида информационного посредника. Статья 1253.1 ГК РФ содержит пункт 5 статьи 1253.1 ГК РФ о лице, которое предоставляет возможность доступа к материалу или информации, необходимой для его получения с использованием информационно-телекоммуникационной сети. Кроме того, указывается, что к данному лицу применяются правила статьи 1253.1 ГК РФ. В литературе высказываются разные точки зрения относительно самого лица и тех положений, которые к нему применяются. Так, в Комментарии к Гражданскому кодексу Российской Федерации под редакцией Л.А. Трахтенгерца указывается, что пункт 5 статьи 1253.1 ГК РФ посвящен третьему виду информационных посредников. Выделив в отдельный пункт регулирование этого вида, законодатель хотел «расширить сферу применения статьи», но у него не получилось это сделать: в отношении первых двух видов посредников установлены специальные правила, регулирующие ответственность конкретных видов посредников, и они не могут распространяться на третий вид. Получается, что этот вид посредников помимо пятого пункта регулируется лишь пунктом первым и четвертым и несет ответственность лишь при наличии вины. В.А. Белов также считает, что в пункте 5 говорится о третьем виде информационных посредников, и называет их «техническими посредниками» Белов, В. А. Что изменилось в Гражданском кодексе?: практическое пособие / В. А. Белов. -- М: Юрайт, 2014. -- 183 с.. В противовес П.В. Крашенинников говорит о том, что «в данном пункте (пункт 5 статьи 1253.1 ГК РФ) речь идет не об информационных посредниках, поскольку всех информационных посредников было бы целесообразно перечислить в пункте 1 настоящей статьи» Гражданский кодекс Российской Федерации: Авторское право. Права, смежные с авторскими. Постатейный комментарий к главам 69-71 / ред.: П.В. Крашенинников .-- М. : Статут, 2014 .-- С. 350. . При таком толковании остается не понятной разница между лицом, названным в пункте 5 и информационным посредником третьего типа, а также цель введения еще одного, по мнению П.В. Крашенинникова, субъекта, не являющегося информационным посредником.
Кроме того, относительно условий освобождения от ответственности третьей категории информационных посредников, в литературе высказываются разные точки зрения. Например, точка зрения Л.А. Новоселовой повторяет высказанную выше позицию из комментария к ГК РФ под редакцией Л.А. Тахтенгерца о том, что в законе не названы специальные условия освобождения данной категории информационных посредников и они должны отвечать только при наличии вины Право интеллектуальной собственности: учебник для академического бакалавриата / Л. А. Новоселова [и др.]; под ред. Л. А. Новоселовой. - М: Юрайт, 2016. - С. 495.. А. И. Савельев считает, что так как процессы размещения информации и предоставления доступа к материалам сети Интернет в целом схожи, то к третьему виду информационных посредников можно применить специальные условия освобождения, указанные для второй категории информационных посредников Савельев А. И. Критерии наличия действительного и предполагаемого знания как условия привлечения к ответственности информационного посредника // Закон. - 2015. - № 11. - С. 48.. Однако данная проблема не является предметом меморандума и вышеперечисленные примеры приведены для иллюстрации наличия в российском законодательстве нерешенной проблемы неопределенности в вопросе условий освобождения третьего вида информационных посредников.
Более того, как отмечает К.А. Васичкин, «на информационного посредника накладывается дополнительное условие, соблюдение которого необходимо для освобождения от ответственности» Васичкин К.А. Регулирование деятельности информационных посредников в целях охраны интеллектуальных прав в сети Интернет по законодательству России, США и ЕС // Актуальные проблемы российского права. 2014. № 6. С. 1183.. Речь идет о формулировке закона «не знал и не должен был знать» в пунктах 2 и 3 статьи 1253.1 ГК РФ. В законе не детализируется, какие ситуации охватываются ситуацией «не знал» и «не должен был знать» Савельев А.И. Указ.соч.. Поэтому в случаях, когда информационный посредник предполагает, что он сделал все от него зависящее, а суд в дальнейшем устанавливает обратное и привлекает его к ответственности, на информационного посредника накладывается дополнительное бремя ответственности.
Правообладатели могут напрямую обращаться к информационным посредникам за защитой нарушенных прав. Это следует из статьи 15.7 Закона об информации, а также из подпункта 2 пункта 3 и пункта 4 статьи 1253.1 ГК РФ. Установленное регулирование, по мнению некоторых исследователей, «может вынудить информационных посредников выполнять требования по блокировке доступа к информационному ресурсу по заявлению любого лица, уведомившего посредника о нарушении интеллектуальных прав» Васичкин К.А. Указ.соч., ведь иначе, если информационный посредник не выполнит требование, он может подлежать ответственности за нарушение интеллектуальных прав. Представляется, что такое регулирование нарушает баланс интересов участников данных правоотношений и создает дополнительную нагрузку на информационных посредников.
Кроме того, если провести краткий анализ процедур защиты нарушенных интеллектуальных прав в сети Интернет в РФ и в США, то можно выделить следующие особенности.
Порядок защиты нарушенных интеллектуальных прав в РФ закреплен не в одном нормативно-правовом акте, а в нескольких. К ним относятся ГК РФ, Закон об информации (статья 15.2), ГПК РФ (статья 144.1). В США рассматриваемые правоотношения регулируются только положениями DMCA.
Представляется, что российское законодательстве открывает больше возможностей для злоупотреблений недобросовестными конкурентами в силу следующих фактов. И при судебном порядке защиты по статье 144 ГПК РФ, и при административном по статье 15.7 Закона об информации для инициирования защитного механизма необходимо подать заявление. Требования к заявлению в зависимости от избранного порядка разные, но общим является необходимость указания на наличие прав на объект интеллектуальной собственности. Если в защите нуждается изобретение, полезная модель, промышленный образец, база данных, программа для ЭВМ, товарный знак, знак обслуживания, фирменное наименование, то для таких результатов интеллектуальной деятельности или средств индивидуализации предусмотрены либо государственная регистрация, либо система патентования. То есть законодательством прямо установлен документ, подтверждающий наличие интеллектуальных прав на данные объекты интеллектуальной собственности. Также документами, подтверждающими права заявителя на объекты авторских прав, могут являться договоры о создании аудиовизуального произведения и передаче исключительных прав на него Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 23.07.2010 по делу № А56-44999/2008., лицензионные договоры Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 27.12.2011 № 09АП-32374/2011-ГК по делу № А40-42674/11-67-370. или договоры об отчуждении исключительных прав Определение Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда РФ от 13.12.2018 по делу № 308-ЭС18-10982., если произведение является служебным - трудовой договор Постановление ФАС Московского округа от 04.02.2013 по делу № А40-41854/12-12-185. и т.д. Однако, в соответствии со статьей 1257 ГК РФ, право автора на произведение возникает в момент его создания и не требует обязательной регистрации или иного официального подтверждения. То есть в случае возникновения спора представить доказательства авторства может быть затруднительным в виду отсутствия специальных механизмов регистрации.
По желанию авторов они могут произвести депонирование своих произведений. На сегодняшний день в РФ отсутствует единый орган, уполномоченный осуществлять регистрацию прав авторов, а услуги по регистрации объектов авторского права предоставляют некоторые некоммерческие организации, которые ведут свои реестры. Например, Национальный реестр интеллектуальной собственности (НРИС) или «IREG -- онлайн-сервис для регистрации авторского права» (ООО «Айрег»). Российское авторское общество передало перечисленным двум сервисам свои полномочия по депонированию необнародованных произведений в мае 2018 года. Таким образом, в РФ существуют механизмы для регистрации прав авторов, но их использование является добровольным и, если автор не обратился к услугам соответствующих сервисов, доказать авторство в суде может быть сложной задачей.
Для сравнения, в США процедура регистрации прав авторов также не является обязательной, но Конгрессом США были созданы условия, мотивирующие создателей произведений активней регистрировать свои права.
Во-первых, функции по регистрации осуществляет единый орган - Библиотека Конгресса США. Во-вторых, отсутствие регистрации создает дополнительные трудности для авторов. Они не освобождены от доказывания в суде факта авторства, размера убытков, в случае незаконного использования объектов, такое лицо не может заявить требование об установлении временного запрета на использование объекта авторского права до разрешения дела судом. Существуют и другие преимущества, которые предоставляются как на федеральном уровне, так и на уровне отдельных штатов.
Кроме того, в США при направлении уведомления о правонарушении провайдеру заявитель должен приложить заверение о том, что «сведения в извещении точны, а заявитель уполномочен действовать в интересах владельца нарушенных прав под угрозой ответственности» Арбузов П.В. Указ.соч. С.15.. В.О. Калятин также обращает внимание на то, что «заявитель, необоснованно предъявивший требование об удалении материала, обязан возместить убытки, причиненные таким удалением» Калятин В.О. Указ.соч. С.31..
Также следует обратить внимание на то, что в США есть Бюро по охране авторских прав (Copyright Office), в которое информационными посредниками направляются сведения о назначении представителя, уполномоченного получать уведомления о нарушении авторских и смежных прав Васичкин К.А. Указ.соч.. То есть информация о лицах, которым направляются уведомления о нарушении находится в едином месте и может быть доступной заинтересованному лицу в случае возникновения нарушений.
В РФ нет похожего реестра, у каждого оператора связи или провайдера хостинга есть данные о местонахождении материалов, нарушающих интеллектуальные права. На практике предусмотрен другой механизм, закрепленный в статье 15.2 Закона об информации. После получения Роскомнадзором заявления от правообладателя об ограничении доступа к информационным ресурсам на основании вступившего в силу судебного решения, он определяет надлежащего провайдера хостинга или иное лицо, осуществляющее размещение информации в сети Интернет. Оно в свою очередь должно проинформировать владельца информационного ресурса о поступившем заявлении и необходимости ограничить доступ к информации. Если же такое лицо в течение трех рабочих дней не отреагирует на уведомление, провайдер хостинга должен будет ограничить доступ к материалам в сети Интернет. Если провайдер хостинга бездействует, то уже на оператора связи ложится обязанность по ограничению доступа к информационному ресурсу. В конечном итоге, основная обязанность применения мер по ограничению доступа к сети Интернет, ложится на плечи провайдеров хостинга и операторов связи.
Таким образом, в РФ в виду отсутствия общего реестра авторов произведений, ответственности в случае необоснованного требования об удалении материала и общего банка сведений о лицах, уполномоченных получать уведомления, предусмотрено меньше механизмов по сравнению с США, для того, чтобы избежать злоупотреблений со стороны недобросовестных лиц.
Говоря о балансе интересов участников данных правоотношений в РФ, в силу отсутствия некоторых механизмов и пробелов законодательства стоит констатировать его нарушение, так как на информационных посредников ложатся дополнительные риски и ответственность.
Помимо вышеперечисленного, необходимо обратить внимание и на другие проблемы в регулировании деятельности информационного посредника и на их значение.
Статья 1253.1 ГК РФ не содержит четкой дефиниции понятия «информационный посредник», а также не называет конкретных лиц, которые могут выступать в роли информационных посредников. Она указывает лишь на правомочия, которые данное лицо может осуществлять. В каждом конкретном случае судам необходимо устанавливать, соотносятся ли технические характеристики рассматриваемого лица с теми, которые перечислены в статье 1253.1 ГК РФ. Это может быть проблематичным, учитывая, что в ГК РФ не раскрываются перечисленные полномочия. Кроме того, сформулированные нормы могут вызывать противоречия, как в случае с толкованием части 5 статьи 1253.1 ГК РФ, о котором было сказано ранее. Также в гражданском законодательстве не содержится никаких ссылок на отраслевые законы, которые содержат специальное регулирование. Часто суды все же обращаются к отраслевому законодательству для установления содержания тех или иных понятий. Например, в недавнем постановлении Суд по интеллектуальным правам обращался к нормам Закона об информации с целью установить понимание деятельности операторов связи и поисковых систем Постановление Суда по интеллектуальным правам от 28.02.2019 № С01-1216/2018 по делу № А40-43044/2018.. Суды также вынуждены разбираться в механике процессов, осуществляемых теми или иными сервисами, привлекать специалистов. Однако это не спасает от противоречивой судебной практики в отношении отдельных видов информационных посредников. Так, например, одним из самых проблемных вопросов на сегодняшний день остается статус оператора поисковой системы как информационного посредника. В судебной практике встречаются противоположные позиции. В доктрине также нет единых позиций по поводу принадлежности этих лиц к информационным посредникам. Подробнее о дискуссии в литературе и о противоречиях в судебной практике будет указано при рассмотрении отдельных субъектов и сервисов.