Материал: Гармаев Ю.П. Использование результатов ОРД при расследовании УД о взяточничестве

Изучение соответствующих уголовных дел после их рассмотрения в суде позволило установить, что в тех редких случаях, когда суд по ходатай­ству стороны защиты принимал решение об исследовании в закрытом су­дебном заседании соответствующих материалов ДОУ, государственный обвинитель при помощи прокурора, надзирающего за ОРД, обеспечивал представление и непосредственное исследование судом этих документов. Кроме того, нельзя забывать, что Инструкция регламентирует порядок представления результатов ОРД не только органу дознания, следователю, но и в суд.

Доводы, которыми руководствуются работники, применяющие такой «бездокументный» подход, станут очевидными после рассмотрения типич­ных ошибок представителей стороны обвинения (см. ошибки 1—17 в гл. 4 настоящего издания).

Основная суть этих доводов очевидна: подлинники оперативно-служебных документов, которые приобщаются к материалам уголовного дела, затем будут изучены и откопированы стороной защиты в порядке ст. 217 УПК. Любые отступления от требований законодательства об ОРД и других норм, в том числе ошибки в тексте, опечатки в названии, недочеты по форме и структуре этих документов, будут использованы стороной за­щиты с целью признания недопустимыми соответствующих доказательств (ч. 2 ст. 50 Конституции РФ, ст. 75 УПК). Жалобы и ходатайства защитни-

23

ков по этому поводу воспринимаются судами, как правило, довольно благо­склонно. Они попадают, так сказать, в «благоприятную среду», поскольку всем известно, насколько сильно предубеждение судей, да и большинства юристов, к результатам ОРД.

3.4. На каком основании и в каком порядке

изымаются помеченные деньги

и другие предметы?

Изучение правоприменительной практики различных регионов пока­зывает, что из самых сложных становится вопрос о правовых основаниях и порядке изъятия помеченных денег и других предметов у граждан, в поме­щениях, транспортных средствах и т.п., особенно до возбуждения уголов­ного дела. Судебная практика демонстрирует «волну» оправдательных приговоров со ссылкой на неправомерные действия должностных лиц, про­водивших «изъятие», «досмотр» и т.п., крайне важные для целей доказыва­ния, и конфликтные действия.

Не пытаясь сделать невозможное — дать единую инструкцию, пана­цею для всех возможных ситуаций, перечислим те правомерные способы, которые используются в разных регионах и которые при правильном при­менении не противоречат требованиям законодательства. Итак, изъятие (а не досмотр) предметов, веществ и документов, в том числе помеченных денежных купюр, может производиться в рамках следующих следственных действий и ОРМ:

1. осмотра места происшествия;

2. освидетельствования;

3. просто в рамках оперативного эксперимента;

4. сбора образцов для сравнительного исследования;

5} добровольной выдачи любым гражданином, в том числе взяткополуча­телем, имеющихся при нем денег — предмета преступления, любых иных предметов, документов и т.п.; 6) выемки, обыска, личного обыска.

Следственное действие «осмотр места происшествия», как известно, в случаях, не терпящих отлагательства, можно провести до возбуждения дела в порядке, предусмотренном ст. 176, 177 УПК. Вопреки распростра­ненной практике считаю, что деньги, документы и иные предметы в рамках осмотра места происшествия допустимо изымать только на открытом месте (на столе, полу, земле и т.п.), а не из карманов взяткополучателя, из закры­того шкафа, сейфа и т.п. В последнем случае производится подмена обыска осмотром, что недопустимо.

24

Следственное действие «освидетельствование», по мнению большин­ства ученых и практических работников, может быть проведено до возбуж­дения уголовного дела в порядке, предусмотренном ст. 179 УПК. Освиде­тельствование может быть произведено и без согласия освидетельствуемого с одновременным осмотром его одежды и обуви¹.

Оперативный эксперимент может производиться со ссылкой в доку­ментах на п. 1 ч. 1 ст. 15 ФЗ об ОРД. Эта норма дает право органам, осуще­ствляющим ОРД, производить при проведении ОРМ изъятие предметов, материалов и сообщений (см. образцы 1 и 2 приложения 1 настоящего из­дания), а также прерывать предоставление услуг связи в случае возникно­вения непосредственной угрозы жизни и здоровью лица, угрозы государст­венной, военной, экономической или экологической безопасности России. Вопрос о том, ограничивает ли условие «в случае возникновения непосред­ственной угрозы» право на «изъятие предметов» является дискуссионным в науке и весьма затруднительным в практике. И все же субъекты ОРД впра­ве изымать предметы без оглядки на это условие. Последнее относится лишь к случаям «прерывания предоставления услуг связи»².

Специальный вид ОРМ — сбор образцов для сравнительного исследо­вания (п. 3 ч. 1 ст. 6 ФЗ об ОРД). Практика изъятия предмета преступления со ссылкой на эту норму не является широко распространенной и рекомен­дуемой, но встречается в отдельных регионах. Практические работники ссылаются при этом на то обстоятельство, что понятия «сбор» и «образцы для сравнительного исследования» в законодательстве четко не определе­ны, а, например, изъятые у взяткополучателя деньги подлежат сравнению с теми, что переписаны и помечены в начале оперативного эксперимента.

Любой гражданин, в том числе взяткополучатель, вправе добровольно выдать имеющиеся при нем деньги — предмет преступления, любые другие предметы, документы и т.п. Добровольную выдачу можно оформить в рам­ках («внутри») любого ОРМ или следственного действия. Нет правовых препятствий и в отношении составления отдельного документа, например акта добровольной выдачи.

Такие следственные действия, как выемка, обыск, личный обыск, про­изводятся только после возбуждения уголовного дела в порядке, преду­смотренном ст. 182—184 УПК.

Таким образом, до возбуждения уголовного дела изъятие денег и иных предметов возможно только в рамках действий, предусмотренных п. 1—5 этого перечня. Многие другие, к сожалению, широко распространенные в практике способы досмотра и изъятия, являются противозаконными, и формируемые таким образом доказательства признаются недопустимы­ми (см. ошибку 8 в гл. 4 настоящего издания).

См.: Торбин Ю.Г. Теория и практика освидетельствования. — СПб., 2004. — С. 21, 30—33. Иную точку зрения см., например: Кореневский Ю.В., Токарева М.Е. Использование результатов оперативно-розыскной деятельности в доказывании по уголовным делам. — М., 2000. — С. 64.

25

3.5. О мерах обеспечения производства по делам об административных правонарушениях

В рамках административной деятельности (но не ОРД!), осуществляе­мой на основаниях и в порядке, предусмотренными КоАП, уполномочен­ные субъекты также вправе производить досмотр и изъятие. Так, ч. 1 ст. 27.1 предусмотрены такие меры обеспечения производства по делу об ад­министративном правонарушении, как:

• доставление;

• административное задержание;

• личный досмотр, досмотр вещей, досмотр транспортного средства, находящихся при физическом лице; осмотр принадлежащих юридиче­ скому лицу помещений, территорий, находящихся там вещей и доку­ ментов;

• изъятие вещей и документов, и др.

Статья 27.7 КоАП дает право уполномоченным должностным лицам проводить эти виды досмотра в случае необходимости в целях обнаружения орудий совершения либо предметов административного правонарушения в присутствии двух понятых. Имеются и дополнительные условия: «Личный досмотр производится лицом одного пола с досматриваемым в присутствии двух понятых того же пола» (ч. 3). Вместе с тем в исключительных случаях при наличии достаточных оснований полагать, что при физическом лице находятся оружие или иные предметы, используемые в качестве оружия, личный досмотр, досмотр вещей, находящихся при физическом лице, могут быть осуществлены без понятых (ч. 4). О досмотре составляется протокол либо делается соответствующая запись в протоколе о доставлении или в протоколе об административном задержании (ч. 6).

Статья 27.10 КоАП регулирует основания и порядок изъятия вещей, явившихся орудиями совершения или предметами административного пра­вонарушения, и документов, имеющих значение доказательств по делу об административном правонарушении и обнаруженных на месте совершения административного правонарушения либо при осуществлении личного досмотра, досмотра вещей, находящихся при физическом лице, и досмотре транспортного средства. Изъятие осуществляется в присутствии двух поня­тых, о чем составляется протокол либо в нем или в протоколе об админист­ративном задержании делается соответствующая запись о доставлении.

Таким образом, в рамках административной деятельности могут быть обнаружены и зафиксированы следы (признаки) не только правонаруше­ний, но и преступлений, доставлены и задержаны лица, произведен их дос­мотр, изъятие предметов и т.д. Но вряд ли допустимо смешивать оператив-

26

но-розыскные и административные процедуры (см. ошибку 7 в гл. 4 на­стоящего издания).

Если в рамках административной деятельности выявлено, задержано и (или) доставлено лицо, совершившее административное правонарушение (например, невыполнение законных требований прокурора, следователя — ст. 17.7 КоАП), и у него изъяты помеченные деньги или предметы админи­стративного правонарушения (наркотики, оружие, боеприпасы и т.п.), то все материалы об административном правонарушении либо передаются для возбуждения уголовного дела (п. 3 ч. 1 ст. 140 УПК), либо изымаются сле­дователем в рамках выемки по возбужденному уголовному делу. Разумеет­ся, о допустимости формируемых на этой основе доказательств можно го­ворить лишь в том случае, если уполномоченные осуществлять админист­ративную деятельность должностные лица выполнили как минимум все требования КоАП, в том числе имели основания для досмотра и изъятия, соблюли условия, поскольку согласно ч. 2 ст. 50 Конституции РФ «при осуществлении правосудия не допускается использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона».

Факты изъятия помеченных денег и других предметов у взяткополуча­теля в рамках административной деятельности (по протоколу об админист­ративном правонарушении) не являются явлением распространенным , но все-таки встречаются. И происходит это, как правило, из-за явного замеша­тельства работников правоохранительных органов, незнания того, как, в рамках какой процедуры, со ссылкой на какие нормы следует изымать предметы преступления до возбуждения уголовного дела. Их замешатель­ство, некомпетентные действия часто приводят к серьезным ошибкам и нарушениям закона.

¹ Значительно больше распространены факты административного изъятия по делам о незакон­ном обороте наркотиков, некачественной спиртосодержащей продукции, по делам и материа­лам о нарушении авторских и смежных прав (ст. 146 УК). См., например: Гармаев Ю.П. Ис­пользование результатов оперативно-розыскной деятельности в доказывании по уголовным делам о незаконном обороте наркотиков. — Иркутск, 2004.

27