В данном деле суд сослался также на несколько предшествующих решений. В деле Spirman v. Ford Motor Co. Edison K. Spearman v. Ford Motor Company. No.?99-3538. 2000. // [Электронный ресурс] URL: https://caselaw.findlaw.com/us-7th-circuit/1203626.html (дата обращения: 07.05.2019) Мужчина нетрадиционной сексуальной ориентации, работающий в сфере автомобилестроения, подал жалобу о том, что коллеги считали его слишком женственным, чтобы соответствовать мужскому образу в Ford и всячески притесняли его по этому поводу. Истец требовал защиты своих прав на том основании, что подобное поведение коллег основано на дискриминационном половом признаке, однако суд также решил, что дискриминация в отношении Спирмана проявлялась по причине его сексуальной ориентации, а не пола.
Однако уже позже, в ходе судебной практики были выработаны три аргумента о попадании дискриминации по признаку сексуальной ориентации под действия раздела VII Акта о гражданских правах, а именно, что такая дискриминация 1) связана с недопустимыми соображениями по признаку пола, 2) представляет собой гендерную ассоциативную дискриминацию и 3) базируется на гендерных стереотипах. По каждой из этих причин дискриминация по признаку сексуальной ориентации является дискриминацией по признаку пола, а дискриминация по признаку пола нарушает раздел VII Акта о гражданских правах. M. Zadra, W. Allen Moore Jr. v. Skydive Long Island. No. 15-3775. // [Электронный ресурс] URL:https://www.eeoc.gov/eeoc/litigation/briefs/zarda.html (дата обращения: 08.05.2019)
Нельзя отрицать, что сложности защиты от харассмента на практике возникают не только при отсутствии дискриминационного признака в законодательстве США, но и в случае доказывания принадлежности признака к категории защищенных. Рассмотрим дело, являющее показательным в том, что в некоторых случаях суды чрезвычайно затрудняют доказывание того, что преследование было основано на защищенном статусе. Например, в деле Riske V. King Soopers Riske v. King Soopers. Nos.?02-1378, 02-1439. 2004. // [Электронный ресурс] URL: https://caselaw.findlaw.com/us-10th-circuit/1270123.html (дата обращения: 08.05.2019) Апелляционный суд десятого округа отклонил иск истца по разделу, поскольку, по мнению суда, неблагоприятные условия «окружающей» его среды не были обусловлены полом истца. Суть жалобы была в том, что истица на работе постоянно получала подарки в виде цветов и открыток, но все они были необычными. Во-первых, она дважды получала анонимную розу на работе. Затем она получила два цветка на День Святого Валентина с открыткой от «Нины». Далее она получила еще одну, с открыткой от «Нины» и запиской с текстом «трудно быть менеджером, но я надеюсь, что выгляжу так же хорошо, как ты, когда я ною». Позже девушка получила письмо: «Я буду скучать по тебе в обтягивающих джинсах». С каждым днем и подарком Риске чувствовала себя все более растерянной, злой, испуганной, ей также казалось, что за ней следят. Все это время ее коллега действительно «выслеживал» ее по всему магазину, где она работала, насвистывая в насмешливой манере, и на протяжении долгого времени запугивал девушку странными подарками. Однако суд установил, что раз истица не смогла доказать, что подобное поведение было основано на ее поле, то в данном случае деяния не попадают под статус, защищаемый разделом VII Закона о гражданских правах. Трудно представить, что такая серия событий могла бы произойти, если бы не пол истца. Однако присяжным не предоставлялась возможность принять такое решение, а вместо этого судебная интерпретация установила высокий стандарт доказательства того, что притесняющее поведение основано на защищенном статусе. Представляется, что требование о статусе не только является препятствием, исключающим случаи издевательств из сферы действия раздела VII, но и бремя доказывания того, что поведение было “из-за защищенного статуса”, является затруднением для истцов на пути доказывания фатк, что рассматриваемое поведение было основано на защищенном статусе. Стоит отметить, что действия ответчика в данном случае можно квалифицировать как навязчивое преследование.
Таким образом, можно сделать вывод, что в США нормативное регулирование харассмента находится на высоком уровне проработанности. Понятие харассмента не только закреплено во множестве антидискриминационных законов, перечисленных в данной работе, но и находит дополнительное регулирование в локальных актах компаний и специализированных организаций. В США также создан специальный федеральный орган - Комиссия по обеспечению равных возможностей в сфере занятости, отвечающая за соблюдение законов о гражданских правах и защищает людей от различных видов дискриминации на рабочем месте. Таким образом, на многочисленных примерах судебной практики о харассменте можно заключить, что в США действительно существует и функционирует, хоть и не всегда идеально, система, основными целями которой являются обеспечение комфортного и здорового рабочего процесса в трудовой сфере и защита законных прав человека и гражданина.
2.2 Основания необходимости регулирования харассмента в России
Нетрудно ответить на вопрос, нуждается ли харассмент в регулировании глобально. Гораздо труднее сказать, должны ли нормы о нем содержатся именно в уголовном законодательстве. Попробуем ответить на этот вопрос, опираясь на статистические данные и результаты проведенных социальных опросов.
По данным исследования Thomson Reuters от марта 2018 года Исследование Thomson Reuters: каждая четвертая деловая женщина в России и странах СНГ сталкивалась с проявлениями дискриминации на рабочем месте// The answer company Thomson Reuters. [Электронный ресурс] URL: https://www.thomsonreuters.ru/ru/about-us/press- releases/issledovanie-thomson-reuters-kazhdaya-chetvertaya-delovaya-zhenshchina-v-rossii-i- stranah-sng-stalkivalas-s-proyavleniyami-diskriminacii-na-rabochem-meste.html (дата обращения: 19.04.2019), 27.7% женщин, проживающих в России и СНГ, сталкивались с проявлением дискриминации в деловой среде. Процентный показатель можно перевести в реальный пример, и тогда мы получим результат, что с дискриминацией на работе сталкивалась каждая четвертая женщина. Наибольший процент женщин, пострадавших от дискриминации, был зарегистрирован в рамках исследования в Казахстане (33,11%), России (20,95%) и Азербайджане (19,59%). Среди наиболее популярных критериев дискриминации женщин в деловой среде можно выделить уровень занимаемой должности (27,7%), возраст (18,24%) и пол (11,49%).
Результаты опроса немецкого НИИ Forsa, проведенного DBB Beamtenbundund Tarifunion (профсоюзом государственных служащих) показали, что 52% женщин и 14% мужчин, подвергались дискриминации на работе по признаку половой принадлежности. Бутова С.В., Голубина Н.А. Харассмент на рабочем месте в контексте сравнения правовой системы Германии и России. // Ростовский научный журнал. № 12. 2018. На этом основании можно сделать вывод о том, что женщины чаще оказываются жертвами харассмента по половому признаку, в том числе сексуального харассмента. С другои? стороны, 47% мужчин и 38% женщин подвергались дискриминации на другом основании - по причине их причине возраста, и в данном случае процент пострадавших мужчин превалирует.
Однако, несмотря на эти данные, норма о дискриминации была частично декриминализована. Какие причины стоят за частичной декриминализацией нормы о нарушении равенства прав и свобод человека и гражданина, защищающей важнейшее общественное благо, закрепленное еще в ст. 19 Конституции РФ? Трудно спорить на счет большой ценности равенства всех людей вне зависимости от различных признаков. Всеобщая декларация прав человека (1984 г.), Международный пакт об экономических и культурных правах (1966 г.), Международный пакт о гражданских и политических правах (1966 г.), Декларация о ликвидации всех форм нетерпимости и дискриминации на основе религии и убеждений (1981 г.), Конвенция о дискриминации в области труда и занятий (1985 г.). Конвенция о ликвидации всех форм дискриминации в отношении женщин (1979 г.) Международные акты о правах человека: сб. документов. М., 1998. и другие международно-правовые акты подтверждают значимость защиты равенства граждан во всех сферах общественной жизни. Первая и наиболее очевидная причина - существование мнения о том, что нормы об ответственности за дискриминацию «не работают» и не применяются на практике. За период с 1997 года по 2001 было зарегистрировано 16 преступлений в Российской Федерации по данной статье, за период с 2002 по 2007 годы - 7 преступлений. Преступность, криминология, криминологическая защита / под ред. А.И. Долговой. М., 2007. В 2018 году - 0. «Отчет о числе осужденных во всем составам преступлений Уголовного Кодекса» Судебного департамента при Верховном Суде РФ о числе осужденных за 2018 г. (форма # 10-а) // [Электронный ресурс] URL: www.cdep.ru (дата обращения: 16.04.2019)
Однако отсутствие дел по статье вовсе не означает отсутствие самой дискриминации. Стоит также дополнительно отметить, что помимо общей нормы в УК РФ предусмотрена специальная норма в статье 145, устанавливающая ответственность за необоснованные отказ в приеме на работу или увольнение женщины по причине того, что она имеет детей до 3-х лет или является беременной - в перечисленных признаках заключен характер общественной опасности преступления. Новиков В.А. считает, что присутствие такой нормы в уголовном законодательстве предупреждает работодателей об ответственности за своевольный найм и увольнение сотрудников. Новиков. В.А. Там же. С. 173 Однако в 2018 году по данным Судебного департамента при Верховном Суде РФ по данной статье (145 УК РФ) было осуждено лишь 2 человека, а в отношении одного лица уголовное производство прекращено «Отчет о числе осужденных во всем составам преступлений Уголовного Кодекса» Судебного департамента при Верховном Суде РФ о числе осужденных за 2018 г. (форма # 10-а) // [Электронный ресурс] URL: www.cdep.ru (дата обращения: 16.04.2019). Также специальная норма предусмотрена в ст. 144.1 УК РФ, предполагающая ответственность за тот же самый состав, но в отношении человека предпенсионного возраста. Данных по ст. 144.1 найти не удалось, поскольку состав был включен в УК РФ совсем недавно и практика по нему еще не сложилась.
Тем не менее, уголовные дела по факту дискриминации, в основном женщин, все же становятся предметом рассмотрения в суде. В делах фигурируют абсолютно разные ситуации и вариации дискриминации. Например, как индивидуальный предприниматель увольняет беременную женщину с должности по причине того, что работница просит уйти в отпуск по уходу за ребёнком, а работодателю не хочется выплачивать долговременное пособие по уходу за ребенком. Уголовное дело № 1-46/2015 // Архив мирового судьи Шелопугинского района Забайкальского края Или как директор муниципального бюджетного учреждения, информированный о беременности женщины, желающей работать на должности руководителя сельского дома культуры, отказывает ей в приеме на работу, мотивируя письменный отказ беременностью соискательницы. Уголовное дело № 1-256/2015 // Архив Ленинского районного суда Республики Крым Сергей Черепанов, генеральный директор «Ростовской юридической компании», уволил беременную сотрудницу за два прогула, после чего был приговорен к 100 часам обязательных работ. Все перечисленные нарушения квалифицировались по статье 145 УК РФ. Уголовное дело №10-1/2017 (10-41/2016) // Шахтинский городской суд Ростовской области. [Электронный ресурс] URL: https://shahtinsky--ros.sudrf.ru/modules.php?name=sud_delo&srv_num=1&name_op=case&case_id=606882792&delo_id=1540006&case_type=50780001 (дата обращения: 16.04.2019) В связи с последним упомянутым делом возникает вопрос о целесообразности положений статьи 145 УК. В случае, когда директор не может уволить сотрудника, недобросовестно исполняющего свои обязанности только по причине беременности, не нарушается ли осуществление прав и свобод самого директора? Конституционный суд пояснил, что «особая защита беременных обусловлена гуманистическими началами России как социального государства», а также с учетом роли женщины в продолжении потомства, для неё необходимо предусматривать дополнительные гарантии, в том числе в трудовой сфере. Определение КС от 27.02.2018 № 353-О. // [Электронный ресурс] URL: https://legalacts.ru/sud/opredelenie-konstitutsionnogo-suda-rf-ot-27022018-n-353-o/ (дата обращения: 16.04.2019) Однако, как было отмечено в работе ранее, в США жалобы о дискриминации на рабочем месте попадают в суды в тысячи раз чаще.
Что же касается сексуальных домогательств на рабочем месте, более 50% американских женщин-участниц опроса The Washington Post и ABC News отметили, что так или иначе встречались с нежелательными сексуальными намеками и различными предложениями со стороны коллег мужского пола. Washington Post-ABC News poll Oct. 11-15, 2017. // [Электронный ресурс] URL: http://apps.washingtonpost.com/g/page/politics/washington-post-abc-news-poll-oct-11-15-2017/2249/ (дата обращения: 27.04.2019) Согласно опросу Forsa 26% женщин сталкивались с понуждением к сексуальным действиям на рабочем месте, а иногда и с сексуальным насилием, и при этом основное количество женщин подвергались харассменту в возрасте от 14 до 29 лет. Бутусова С.В., Голубина Н.А. Харассмент на рабочем месте в контексте сравнения правовои? системы Германии и России // Ростовский научный журнал. № 11. 2018. Однако только 44% женщин предприняли какие-либо меры или обратились за помощью. По данным Судебного департамента при Верховном Суде РФ, за 2018 год по ст. 133 УК РФ было осуждено 12 человек, в отношении 9 человек уголовное дело было прекращено по иным основаниям. «Отчет о числе осужденных во всем составам преступлений Уголовного Кодекса» Судебного департамента при Верховном Суде РФ о числе осужденных за 2018 г. (форма # 10-а) // [Электронный ресурс] URL: www.cdep.ru (дата обращения: 09.05.2019) Для сравнения, на официальном сайте американской Комиссии по соблюдению равноправия при трудоустройстве также доступна статистика, достаточно подробно описывающая, какое количество жалоб на тему харассмента было подано, какой процент из них был подан мужчинами, сколько решений по ним вынесено. Например, в 2018 году было подано 7,609 жалоб, а 15.9% из них подали лица мужского пола. В более половине случаев нарушений выявлено не было. В данной статистике тоже можно проследить заметный разрыв между американским и российским опытом защиты от харассмента. О чем может свидетельствовать подобный разрыв? На наш взгляд, может быть несколько причин тому, что дела о дискриминации (и сексуальных домогательствах в рамках российского права рассматриваются в российских судах гораздо реже, среди них: 1) неосведомленность общества о возможности судебной защиты своих прав по поводу дискриминации в рабочем пространстве; 2) неудобный и неинтуитивный механизм защиты таких прав; 3) отсутствие надобности их защиты.
Несмотря на несистемность урегулированности деяний, попадающих под определение харассмента, в законодательной базе РФ, в некоторых крупных компаниях, особенно международных, так или иначе внедряются нормативно-правовые акты, локальные распорядительные документы, детализирующие, что вкладывается в понятия «домогательства» и «дискриминация» в трудовой обстановке и какие меры по предотвращению этих нарушений применяются компанией. Рассмотрим в качестве примера компанию VEON, которая занимается телекоммуникационными услугами. Во внутреннем кодексе компании прописано, что компания:
1) обязуется обеспечивать равные возможности найма, независимо от цвета кожи, религии, сексуальной? ориентации, пола;
2) провозглашает политику о недопустимости репрессивных мер или преследования в отношении сотрудников;
3) запрещает проявление любых форм харассмента, таких как нежелательный? флирт, рассылка оскорбительных материалов или фотографии и видеороликов, оскорбления, а также злоупотребление властью, которые являются незаконными во многих европейских странах и приводят к применению мер дисциплинарного взыскания вплоть до увольнения. Кодекс поведения Группы VEON // [Электронный ресурс] URL: http://static.beeline.ru/upload/contents/297/Kodeks_povedenija_veon.PDF (дата обращения: 03.05.2019) Поскольку рассматриваемая компания является регистрантом США, она должна соблюдать Закон Сарбейнса-Оксли (SOX), который обеспечивает право на подачу жалобы в письменном виде в течение 90 дней после того, как работник был подвержен харассменту в том или ином виде. VEON Ltd. Annual Report 2017 // [Электронный ресурс] URL: http://docplayer.net/83923402-Annual- report-veon-ltd-claude-debussylaan-88-1082-md-amsterdam.html (дата обращения: 03.05.2019) Sarbanes-Oxley (SOX) // [Электронный ресурс] URL: https://www.whistleblowers.org/faq/sarbanes-oxley- sox-faq/ (дата обращения: 03.05.2019) Во многих крупных компаниях, таких как Louis Dreyfus, Coca Cola, Philip Morris International, Big Four accounting firms и др., закон также находит отражение во внутренних нормативных документах.
Таким образом, становится ясно, что дискриминация по любому признаку так же, как и понуждение к действиям сексуального характера нуждаются в регулировании для предупреждения возникновений данных нарушений - об этом говорят не только статистические исследования, но и реалии современности. Существование норм в рамках трудового законодательства обусловлено запретом на дискриминацию как основополагающим признаком, описывающим трудовые отношения в демократическом развитом государстве. Однако исключить нормы, защищающие от посягательств на важнейшие права человека, не видится возможным из уголовного законодательства. Причинами тому, в первую очередь, являются характеристики таких прав как основополагающих, базисных и важнейших, формирующих статус личности человека, без которых невозможно представить его функционирование в обществе в целом. Однако нельзя не брать во внимание тот факт, что нормы на практике применяются в российских реалиях исключительно редко, и, по нашему предположению, виной тому не отсутствие соответствующих им преступлений, а неосведомленность жертв о реальной возможности судебной защиты своих прав. Отсутствие цельного понятия харассмента в законодательной системе лишь затрудняют процесс защиты прав.