Глава 2. Обоснование необходимости регулирования харассмента в рамках уголовного законодательства
2.1 Обеспечение защиты от дискриминации в США: «харассмент по-американски»
С обывательской точки зрения может показаться, что вообще любые поступки, будь то флирт на работе, пошлые шутки или предложение сходить вместе помолиться будут расцениваться в США как проявление харассмента. На самом деле, это не так. В отличие от России, в США есть конкретный официальный свод правил, которые определяют, в каком случае действия являются проявлением харассмента, а в каком - нет. Эти правила были составлены американской Комиссией по обеспечению равных возможностей в области занятости (EEOC), и будет релевантно в данной работе рассмотреть основные положения данных правил.
Как уже было упомянуто в исследовании ранее, в американской правовой системе харассмент признается формой трудовой дискриминации, которая нарушает права, свободы и законные интересы человека и гражданина, закрепленные в многочисленных правовых актах. Согласно позиции EEOC, харассмент определяется как нежелательное поведение, которое базируется на признаках расы, цвета кожи, религии, пола (в том числе беременности), национальности, возраста (от 40 лет и старше), инвалидности и генетической информации.
В соответствии с инструкцией EEOC признаками харассмента является соблюдение следующих условий Official Website EEOC. Harassment. // [Электронный ресурс] URL: https://www.eeoc.gov/laws/types/harassment.cfm (дата обращения: 18.04.2019):
1. Терпение оскорбительного поведения становится условием продолжения работы
2. Поведение является достаточно серьезным или распространенным, чтобы сделать рабочую среду запугивающей, враждебной или оскорбительной для разумного человека
Мелкие обиды, досады и отдельные инциденты не поднимутся до уровня незаконности. Чтобы быть незаконным, поведение должно создавать рабочую среду, которая была бы запугивающей, враждебной или оскорбительной для разумных людей. Оскорбительное поведение может включать оскорбительные шутки, эпитеты, обзывания, физические приставания или угрозы, запугивание, насмешки или издевательства, оскорбительные изображения, вмешательство в работу. Однако, данный список нельзя считать исчерпывающим - Инструкция допускает и другие формы, в которых может выражаться оскорбительное поведение, приравненное к харассменту. Преследователем может быть руководитель жертвы, работник из другой области, агент работодателя, сотрудник фирмы, в которой жертва осуществляет трудовую деятельность. Там же. Незаконное преследование может иметь место без причинения экономического ущерба жертве или ее освобождения от экономической зависимости.
На самом деле, официальный сайт комиссии EEOC содержит множество полезных ссылок, располагающих информацией о разных видах харассмента. Например, документ о типах дискриминации по признаку религии Official Website EEOC. Religious Discrimination. // [Электронный ресурс] URL: https://www.eeoc.gov/laws/types/religion.cfm (дата обращения: 01.05.2019), среди которых выделяется просто дискриминация, харассмент, сегрегация. В данном документе многое объясняется на примерах, к слову, приведены примеры действий, которые харассмент может в себя включать - оскорбительные замечания о религиозных убеждениях человека. При этом в документе есть оговорка о том, что законом нельзя запретить простые поддразнивания и небрежные комментарии. Для того чтобы дело о харассменте могло быть возбуждено, его результат должен быть достаточно обоснованным или распространенным, а именно изменять условия работы или создать оскорбительные условия труда. Meritor Savings Bank v. Vinson, 477 U.S. 57 (1986). // [Электронный ресурс] URL: https://supreme.justia.com/cases/federal/us/477/57/ (дата обращения: 08.04.2019) Таким примером могут быть ситуации, когда жертва увольняется или её понижают в должности - подобные притеснения уже будут рассматриваться как незаконные.
Вероятно, в США полагают, что лучше превентивно воздействовать на проблему и осуществлять профилактические меры для предупреждения и устранения случаев харассмента. Некоторые организации и учреждения даже считают, что издания общеобязательных документов и актов от государства недостаточно для обеспечения безопасности и комфортных условий труда и другого социального взаимодействия, и потому создают внутренние локальные акты, детально регулирующие проявления харассмента в конкретной среде.
Так, например, американская Ассоциация профессоров университета в Заявлении о политике закрепила положение о процедурах противодействию домогательствам, дискриминации и харассменту в учебной среде. Official web-site of American Association of University Professors. Sexual Harassment: Suggested Policy and Procedures for Handling Complaints // [Электронный ресурс] URL: https://www.aaup.org/report/sexual-harassment-suggested-policy-and-procedures-handling-complaints#11 (дата обращения: 07.05.2019) В Заявлении отмечены пункты о том, что организация не потворствует злоупотреблениям преподавателями академической свободой других лиц. Для противодействия харассменту в документе содержится предложение ко всем колледжам и университетам принять следующие правила. Во-первых, ни один член академического сообщества не может осуществлять действия, идентифицируемые как харассмент, в отношении другого. Во-вторых, действия сексуального характера будут расцениваться как харассмент в случаях, если: 1) они направлены против другого лица и являются оскорбительными или уничижительными для него; 2) если лицо упорствует в своих действиях, несмотря на возражения лица, против которого они направлены; 3) если действия совершаются в обстоятельствах, подразумевающих, что ответ скажется на принятии образовательных или кадровых решений; 4) если такие действия расцениваются как оскорбительные и существенно ухудшающие академические и трудовые возможности студентов и коллег. Official web-site of American Association of University Professors. Sexual Harassment: Suggested Policy and Procedures for Handling Complaints // [Электронный ресурс] URL: https://www.aaup.org/report/sexual-harassment-suggested-policy-and-procedures-handling-complaints#11 (дата обращения: 29.04.2019) Также в документе предусмотрен порядок решения конфликтов - сначала предполагается подача жалобы, которую рассматривает специализированный внутренний сотрудник организации, после чего он выбирает наиболее приемлемый вариант неофициального урегулирования, удовлетворяющий интересы обеих сторон. Если спор таким образом быть урегулирован не может, тогда жалоба передается в полицию и предусматриваются дисциплинарные и иные меры. Согласно позиции создателей документа, подобный текст способствует созданию благоприятной атмосферы в коллективе, в которой никто не окажется жертвой харассмента, а если окажется - его жалоба будет сразу же принята и рассмотрена, а ситуация будет честно и эффективно разрешена.
Подобные документы, на самом деле, разрабатываются и выпускаются разными компаниями. Многие из них не являются даже внутренними актами организаций, а скорее выступают в качестве методичек и руководств к действию в случае харассмента. Например, американское национальное юридическое бюро Bloomberg BNA выпустила специальную методичку Preventing sexual harassment and other workplace harassment // [Электронный ресурс] URL: https://www.bna.com/uploadedFiles/BNA_V2/Legal/Products/Books/Legal_Reference/shfsSample.pdf (дата обращения: 30.04.2019), страницы которой можно купить за 1.65 - 2.25 $ за копию (в зависимости от количества экземпляров) и завести в своей компании настоящий гид по харассменту от американского юриста. В методичке содержится описание двух видов харассмента на рабочем месте - первый носит название «this for that» («это за то») и такой вид харассмента доступен только лицу, способному совершать официальные действия по трудоустройству; второй называется «hostile environment» (агрессивная среда) и этот вид харассмента может исходить от любого лица, в том числе иметь под собой в основании дискриминацию по возрасту, расе, национальности, религии и т.д. В случаях, если нарушения были совершены в отношении какого-либо лица, но их не видит или игнорирует компания, тогда потерпевшему следует подать жалобу в Комиссию по равным возможностям трудоустройства. Preventing sexual harassment and other workplace harassment. // [Электронный ресурс] URL: https://www.bna.com/uploadedFiles/BNA_V2/Legal/Products/Books/Legal_Reference/shfsSample.pdf (дата обращения: 01.05.2019)
Согласно Руководству по правоприменению в отношении ответственности за незаконные домогательства со стороны руководителей, ответственность за харассмент на рабочем месте во многих случаях несет работодатель. Enforcement Guidance on Vicarious Employer Liability for Unlawful Harassment by Supervisors // [Электронный ресурс] URL: https://www.eeoc.gov/policy/docs/harassment.html (дата обращения: 01.05.2019) Законом предусмотрена как дисциплинарная (от выговора и до увольнения), так и гражданская, и уголовная ответственность работодателя.
Верховный суд США вынес два решения: «Burlington Industries, Inc. v. Ellerth» Burlington Undustries, Inc. V. Ellerth. No. 97-569 (1998) // [Электронный ресурс] URL:
https://caselaw.findlaw.com/us-supreme-court/524/742.html (дата обращения: 06.05.2019) и «Faragher v. City of Boca Raton» Faragher v. City of Boca Raton No. 97-282 (1998) // [Электронный ресурс] URL: https://caselaw.findlaw.com/us-supreme-court/524/775.html (дата обращения: 06.05.2019), в которых содержались дополнительные указания относительно ответственности работодателя за сексуальные домогательства, совершенные руководителем, обладающим полномочиями в отношении истца-работника. По существу, в делах Эллерта и Фарагера суд постановил, что в тех случаях, когда сексуальные домогательства руководителя приводят к ощутимым последствиям в трудовой сфере, таким, как увольнение или нежелательная смена должности, работодатель автоматически несет ответственность. Однако, когда никаких ощутимых последствий, связанных с трудоустройством, нет, работодатель может воспользоваться позитивной защитой.
Позитивная защита подразумевает два необходимых условия:
1. работодатель проявлял разумную осторожность для предотвращения харассмента и его оперативного разрешения и
2. работник необоснованно не воспользовался превентивными возможностями избегания харассмента, предоставленными работодателем.
Рассмотрим дела, в которых содержатся некоторые дополнительные указания на счет ответственности работодателя в рамках харассмента. Например, в деле Majrowski Skandinaviska Enskilda Banken AB (Publ), Singapore Branch v Asia Pacific Breweries (Singapore). Pte Ltd. 2011. 3 SLR 540 at [75], суд признал, что субсидиарная ответственность будет стимулировать работодателя к сокращению масштабов злоупотреблений со стороны его работников. В деле Fierro v. Saks Fith Avenue Fierro v Saks Fifth Avenue, 13 F.Supp.2d 481 (1998) // [Электронный ресурс] URL: https://law.justia.com/cases/federal/district-courts/FSupp2/13/481/2311775/ (дата обращения: 06.05.2019) отметил важность принятия работодателем политики по борьбе с домогательствами и процедуры подачи жалоб. Дополнительно, в деле Lancaster v Sheffler Enterprises Lancaster v Sheffler Enterprises (19 F.Supp.2d 1000 (W.D. Mo. 1998) // [Электронный ресурс] URL: https://law.justia.com/cases/federal/district-courts/FSupp2/19/1000/2530332/ (дата обращения: 06.05.2019) суд заявил, что наличие задокументированной внутренней политики, а также обязанности каждого нового сотрудника ознакомиться с ней и подтвердить это подписью, являются недостаточными проявлениями разумной осторожности, и работодателю следует демонстрировать другие «разумные шаги» для обеспечения соблюдения политики, а также предотвращения и исправления ее нарушений.
Именно поэтому, вероятно, компании стараются работать над корпоративной культурой внутри и всячески детализировать запреты на харассмент по любому основанию в локальных актах компании. Меры к нарушителю применяются дисциплинарные - начиная от выговора и заканчивая увольнением. По общему правилу, вопрос об ответственности возникает только тогда, когда факт совершения харассмента считается установленным. Для того, чтобы возникла уголовная ответственность, обстоятельства должны быть серьезными, а именно, заключаться в преследовании, реальных угрозах, насилии или должны содержать признаки дискриминации. Enforcement Guidance on Vicarious Employer Liability for Unlawful Harassment by Supervisors [Online resource] // URL: https://www.eeoc.gov/policy/docs/harassment.html (дата обращения: 20.04.2019) Действия, которые могут попадать под значение харассмента (условно, оскорбления, шутки и флирт), не будут являться правонарушением, если они не связаны с дискриминационным обращением по признаку расы, цвета кожи, пола, религии, национального происхождения, возраста 40 лет и старше, инвалидности или защищаемой деятельности в соответствии с антидискриминационными законами. Enforcement Guidance on Vicarious Employer Liability for Unlawful Harassment by Supervisors. Там же. В Руководстве подчеркивается, что антидискриминационные законы - это не «общий свод правил вежливости», потому лишь наличие конкретных дискриминационных признаков в деяниях будет делать их наказуемыми.
Рассмотрим дело Dawson v. Bumble & Bumble Dawn Dawson v. Bumble & Bumble. No.?03-7180. 2005. // [Электронный ресурс] URL: https://caselaw.findlaw.com/us-2nd-circuit/1088670.html (дата обращения: 06.05.2019), в котором суд отверг жалобу на дискриминацию по признаку пола, так как не нашел в доводах достаточно оснований полагать об отнесении дела к конкретно половому дискриминационному признаку, а сексуальная ориентация таким признаком выступать не может, поскольку в положениях документов EEOC не содержится такого признака. Суд в данном деле пришел к выводу, что «раздел VII не запрещает домогательства или дискриминацию по признаку сексуальной ориентации». Истец-апеллянт Доун Доусон, описавающая себя как «лесбиянка женского пола, которая не соответствует гендерным нормам и не отвечает стереотипным ожиданиям женственности, а значит, может восприниматься как более мужественная, чем стереотипная женщина», работала в салоне Bumble & Bumble и страдала от дискриминации. Она подала жалобу о дискриминации по признаку пола, гендерных стереотипов и/или сексуальной ориентации в нарушение федерального, государственного и муниципального законодательства. Окружной суд отметил, что салон Bumble & Bumble - нетрадиционное рабочее место, «гетерогенная среда», которая стремится к авангарду и превозносит нетрадиционное. Bumble & Bumble утверждает, что «если существует норма для сотрудников Bumble, это норма несоответствия». В салоне Bumble & Bumble работают «сексуально «нестереотипные» люди, в том числе транссексуалы женского пола, другие открыто гомосексуальные сотрудники как мужчины, так и женщины, в том числе лесбийские сотрудницы с очень андрогинной внешностью». Окружной суд счел особенно важным то, что Конни Войнс, менеджер салона и человек, который в конечном итоге решил уволить Доусон, сам является предоперационным мужчиной-женщиной-транссексуалом, который во время рассматриваемых событий переходил от «появления мужчины» к «появлению женщины». Однако, спустя время работы, Доусон получила отказ в продвижении по службе, а после и вовсе была уволена, что по мнению заявителя, было мотивировано преднамеренной дискриминацией со стороны Bumble по признаку пола, Доусон подтверждала это тем, что со стороны руководящих лиц в ее сторону часто говорились фразы по типу «ты выглядишь не как женщина», «ты своим видом всех напугаешь». Однако суд указал, что нет достаточных оснований полагать, что данные высказывания в сторону истицы были основаны на ее несоответствии гендерным нормам, а значит основанием для харассмента послужила сексуальная ориентация, что не попадает под защиту раздела VII Акта о гражданских правах, что не делает такой харассмент незаконным.