Материал: Комментарий_Под_ред_Шиткиной_Том_2

"Научно-практический комментарий к Федеральному закону "Об обществах с ограниченной ответственностью" (том 2) (под ред. И.С. Шиткиной) ("Статут", 2021)

"поведенческой" концепции вины, сколько с собственно спецификой данного правонарушения, представляющего собой нарушение руководителем общей обязанности, содержание которой, в сущности, повторяет обязанность любого субъекта гражданского права должным образом относиться к исполнению обязательства и исполнение которой характеризует его поведение как невиновное" <2>.

--------------------------------

<1> Гутников О.В. Юридическая ответственность в корпоративных отношениях // Юридические лица в российском гражданском праве: монография. В 3 т. / отв. ред. А.В. Габов, О.В. Гутников, С.А. Синицын. Т. 1: Общие положения о юридических лицах. С. 296.

<2> Жукова Ю.Д. Ответственность руководителя хозяйственного общества по российскому праву. С.

182 - 183.

Нам более близка позиция А.А. Маковской, которая пишет, что "нарушение установленной законом обязанности руководителя действовать добросовестно и разумно в интересах юридического лица образует состав правонарушения, при условии наличия которого руководитель юридического лица и может быть привлечен к ответственности за причиненные убытки. Если будет доказано, что руководитель действовал недобросовестно (особенно неразумно) и не в интересах общества, то к гражданско-правовой ответственности за причиненные этим обществу убытки руководитель может быть привлечен при наличии предусмотренных законом оснований, а именно при наличии вины" <1>.

--------------------------------

<1> При этом А.А. Маковская тем не менее отмечает в определенной степени формальный характер в разграничении "добросовестного и разумного поведения" от "виновного поведения": "Прежде всего, формальность разграничения обусловлена тем, что такие правовые категории, как "добросовестность и разумность", сегодня и в теории, и на практике раскрываются посредством использования тех же критериев, через которые в гражданском праве принято раскрывать понятие "вины". Некоторые основания для такого смешения есть" (см.: Маковская А.А. Основание и размер ответственности руководителей акционерного общества за причиненные обществу убытки // Убытки и практика их возмещения: сб. ст. / отв.

ред. М.А. Рожкова. М.: Статут, 2006. С. 352, 357).

Г.В. Цепов, будучи солидарным с позицией А.А. Маковской, считает: "Ошибочно смешивать установленные объективным правом требования разумности с виной, что иногда встречается как в литературе, так и в практической деятельности. Такое отождествление, во-первых, ведет к объективному вменению, что недопустимо, поскольку несовместимо с идеей свободы выбора. Во-вторых, оно создает парадокс презумпций: с одной стороны, в гражданском праве действует презумпция вины; с другой - презумпции добросовестности и разумности поведения. Если эти презумпции сталкиваются, то объективно рассмотреть спор невозможно. Однако данные презумпции исследуются в гражданском процессе последовательно: для того, чтобы перейти к вопросу о презумпции виновности, сначала нужно опровергнуть презумпции добросовестности и разумности, и коллизии не происходит" <1>.

--------------------------------

<1> Цепов Г.В. Можно ли судить за глупость? Деловое суждение и его объективная оценка // Закон. 2015. N 12; СПС "КонсультантПлюс".

Здесь важным является понимание вины в гражданском праве. Вина, будучи одним из условий гражданско-правовой ответственности, рассматривается нами не как психическое отношение лица к происходящему (что характерно для административной и уголовной сферы), а как "непринятие объективно возможных мер по устранению или недопущению отрицательных результатов своих действий, диктуемых обстоятельствами конкретной ситуации" <1>. Представляется, что из п. 1 ст. 401 ГК РФ, согласно которому лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства, следует объективное понимание вины в гражданских правоотношениях.

--------------------------------

<1> См.: Российское гражданское право: учебник. В 2 т. / отв. ред. Е.А. Суханов. Т. 1. М.: Статут, 2014. С. 463 (автор главы - Е.А. Суханов).

Представляется, что и вину директоровследует рассматриватьвобъективном смысле какнепринятие разумным и осмотрительным лицом всех мер для устранения возможных от его действий (бездействия)

"Научно-практический комментарий к Федеральному закону "Об обществах с ограниченной ответственностью" (том 2) (под ред. И.С. Шиткиной) ("Статут", 2021)

убытков.

В правовых позициях судов мы можем видеть указание на вину как на самостоятельное условие ответственности. Так, в п. 4 Постановления Пленума ВАС РФ N 62 указано, что в случае привлечения юридического лица к публично-правовой ответственности (налоговой, административной и т.п.) по причине недобросовестного и (или) неразумного поведения директора возмещение понесенных в результате этого убытков юридического лица может быть взыскано с директора, виновно не обеспечившего исполнение юридическим лицом соответствующей обязанности <1>.

--------------------------------

<1> См. об этом Постановления Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 17 июня 2020 г. N

Ф01-10845/2020 по делу N А43-19149/2019; от 15 февраля 2019 г. N Ф01-6967/2018 по делу N А43-8828/2018.

Справедливости ради отметим, что обозначенная позиция Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ не всегда находит отражение в решениях нижестоящих судов. Так, в одном из дел суд указал, что коммерческая организация создается в целях получения прибыли, а значит, несет риск, связанный с осуществлением коммерческой деятельности, и не может ссылаться на отсутствие средств для осуществления такой деятельности. Отсутствие необходимых для выполнения публично-правовых обязанностей денежных средств не является обстоятельством, исключающим вину, так как действующее законодательство не ставит исполнение публично-правовых обязанностей в зависимость от наличия денежных средств на эти цели <1>.

--------------------------------

<1> Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 14 октября 2015 г. N

15АП-14629/2015 по делу N А53-27189/2012.

Представляется неправомерным подход, когда суды не устанавливают вину при привлечении к ответственности директора за нарушение обществом публично-правовых требований.

2(3). В п. 2 ст. 44 Закона об ООО перечислены случаи, когда ответственность членов коллегиальных органов управления исключается: не несут ответственности члены совета директоров, коллегиального исполнительного органа общества, голосовавшие против решения, которое повлекло причинение обществу убытков, или не принимавшие участия в голосовании.

Как указал ВАС РФ в Постановлении Пленума N 62, от ответственности освобождаются лишь те члены совета директоров, которые добросовестно не принимали участия в голосовании. Суд не разъясняет, что такое добросовестное непринятие участия в голосовании. Следует предположить, что таковым может быть признано неучастие в результате болезни или нахождения в месте, откуда исключена возможность голосования.

2(3.1). С нашей точки зрения, ответственность членов коллегиальных органов может вытекать не только из результатов голосования на совете директоров, но и являться следствием их бездействия. Например, член совета директоров, имеющий право созыва совета директоров и не воспользовавшийся этим правом, или председатель совета директоров, отказавшийся созвать общее собрание участников, могут быть привлечены к ответственности за бездействие, если оно повлечет за собой причинение обществу убытков. Такой вывод можно сделать исходя из лично-доверительного характера отношений между членом органа управления и обществом. В некотором смысле здесь можно говорить о трансформации соответствующего правомочия в обязанность, поскольку неиспользование такого права-обязанности может повлечь за собой ответственность управомоченного лица.

Примером, аргументирующим эту позицию, является следующее судебное решение: члены совета директоров были привлечены к имущественной ответственности, поскольку при условии проявления должной степени добросовестности при исполнении своих обязанностей должны были принять меры по недопущению проведения собрания в незаконном составе <1>.

--------------------------------

<1> См. Постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 13 августа 2013 г. N

А41-49646/12.

Суд, отклоняя как не подтвержденный доказательствами довод истца о том, что акционером общества членам совета директоров, которые голосовали за одобрение сделки, были даны указания

"Научно-практический комментарий к Федеральному закону "Об обществах с ограниченной ответственностью" (том 2) (под ред. И.С. Шиткиной) ("Статут", 2021)

относительно порядка голосования на заседании совета директоров, подчеркнул: "При этом следует учесть, что нормы действующего законодательства устанавливают персональную ответственность каждого члена совета директоров Общества за убытки, причиненные их виновными действиями (бездействием)" <1>.

--------------------------------

<1> Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 14 октября 2016 г. N

13АП-22006/2016 по делу N А56-49479/2015.

2(3.2). Интересен вопрос о самостоятельной ответственности единоличного исполнительного органа и о возможности привлечения к ответственности членов коллегиального исполнительного органа, участвующих в принятии решения, реализованного директором.

В п. 7 Постановления Пленума ВАС РФ N 62 содержится правовая позиция, согласно которой не является основанием для отказа в удовлетворении требования о взыскании с директора возмещения убытков сам по себе факт, что действие директора, повлекшее для юридического лица негативные последствия, в том числе совершение сделки, было одобрено решением коллегиальных органов юридического лица, а равно его учредителей (участников), либо директор действовал во исполнение указаний таких лиц, поскольку директор несет самостоятельную обязанность действовать в интересах юридического лица добросовестно и разумно.

Верховный Суд РФ в Обзоре судебной практики от 25 декабря 2019 г. отметил, что "лицо, осуществляющее полномочия единоличного исполнительного органа, вправе не выполнять указания, содержащиеся в решениях общего собрания акционеров, если это принесет вред интересам общества ( пункт 3 статьи 53 ГК РФ). Ссылка единоличного исполнительного органа на то, что он исполнял решение общего собрания, не освобождает его от ответственности за убытки, причиненные обществу" <1>.

--------------------------------

<1> Пункт 16 Обзора судебной практики от 25 декабря 2019 г.

В одном из дел суд следующим образом воплотил приведенные позиции высших судебных органов: "решение общего собрания участников общества, содержащее согласие на совершение сделки, само по себе не является основанием для безусловного его исполнения единоличным исполнительным органом общества, который обладает неотъемлемой автономией в принятии непосредственных решений о совершении сделок" <1>.

--------------------------------

<1> Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 20 мая 2020 г. N 05АП-647/2020 по делу N А51-26080/2018. О самостоятельной ответственности руководителя см. также Определения ВС РФ от 2 октября 2017 г. N 304-ЭС17-13185 по делу N А45-14058/2016; от 9 февраля 2015 г. N 308-ЭС14-7953 по

делу N А32-34191/2013; Постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 27 ноября 2018 г.

по делу N А04-2195/2018.

При этом важно подчеркнуть, что в п. 7 Постановления Пленума N 62 ВАС РФ указал, что наряду с директором солидарную ответственность за причиненные сделкой убытки несут члены указанных коллегиальных органов, одобрившие убыточную сделку. Суды достаточно последовательно придерживаются приведенной правовой позиции <1>.

--------------------------------

<1> См., например, Постановления Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 9 августа 2019 г. N Ф04-4545/2018 по делу N А27-7656/2016; Седьмого арбитражного апелляционного суда от 24 июня 2019 г. по делу N А02-727/2014; Пятого арбитражного апелляционного суда от 20 мая 2020 г. N 05АП-647/2020

по делу N А51-26080/2018.

3. Как указано в п. 3 ст. 44 Закона об ООО, при определении оснований и размера ответственности членов органов управления необходимо принимать во внимание обычные условия делового оборота и иные обстоятельства, имеющие значение для дела. Речь идет о необходимости учета в правоприменительной практике нормального предпринимательского риска. Это положение призвано обеспечить гарантии директоров при принятии ими рискованных решений, которые, однако, могут обернуться существенной выгодой для компании.

Не могут быть признаны виновными в причинении обществу убытков директора, если они

"Научно-практический комментарий к Федеральному закону "Об обществах с ограниченной ответственностью" (том 2) (под ред. И.С. Шиткиной) ("Статут", 2021)

действовали впределах разумного предпринимательского риска <1>.

--------------------------------

<1> Под предпринимательским риском понимают угрозу того, что какое-либо событие неблагоприятно повлияет на возможность добиваться желаемого результата в бизнесе, реализовывать цели и (или) стратегические планы. См.: Шишаков А. Корпоративный риск-менеджмент. Азбука для юриста // Корпоративный юрист. 2008. N 7. С. 46.

В соответствии с п. 25 Постановления Пленума ВС РФ N 25 при применении положения ст. 53.1 ГК РФ об ответственности лица, уполномоченного выступать от имени юридического лица, членов коллегиальных органов юридического лица и лиц, определяющих действия юридического лица, следует принимать во внимание, что негативные последствия, наступившие для юридического лица в период времени, когда в состав органов его управления входило названное лицо, сами по себе не свидетельствуют о недобросовестности и (или) неразумности его действий (бездействия), так как возможность возникновения таких последствий связана с риском предпринимательской и (или) иной экономической деятельности.

Аналогичная правовая позиция содержится в п. 1 Постановления Пленума ВАС РФ N 62.

3(1). Действительно, предпринимательская деятельность - это деятельность, связанная с риском, и в момент принятия решений члены органов управления могут действовать в ситуации информационного дефицита. Из-за ограниченного объема информации у них не всегда имеется возможность детального расчета, не допускающего ошибок. К тому же применение мер ответственности всегда ретроспективно: на момент оценки судом ранее принятых директором решений могут измениться не только обстоятельства их принятия, но и сам подход к их оценке.

Суды не должны вмешиваться в оценку эффективности предпринимательской деятельности. Здесь

представляется уместным привести правовую позицию Конституционного Суда РФ, выраженную по поводу необходимости учета особенностей предпринимательской деятельности для оценки возникающих при этом рисков.

В Определении от 16 декабря 2008 г. N 1072-О-О в развитие ранее высказанной позиции <1> Конституционный Суд РФ указал, что "судебный контроль не призван проверять экономическую целесообразность решений, принимаемых субъектами предпринимательской деятельности, которые в сфере бизнеса обладают самостоятельностью и широкой дискрецией, поскольку в силу рискового характера такой деятельности существуют объективные пределы в возможностях судов выявлять наличие в ней деловых просчетов".

--------------------------------

<1> См. Постановление КС РФ от 24 февраля 2004 г. N 3-П "По делу о проверке конституционности отдельных положений статей 74 и 77 Федерального закона "Об акционерных обществах", регулирующих порядок консолидации размещенных акций акционерного общества и выкупа дробных акций, в связи с жалобами граждан, компании "Кадет Истеблишмент" и запросом Октябрьского районного суда города Пензы"; Определение КС РФ от 16 декабря 2008 г. N 1072-О-О "Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы открытого акционерного общества "Центральная топливная компания" на нарушение конституционных прав и свобод положениями пункта 1 статьи 252 Налогового кодекса Российской Федерации".

По справедливому мнению Г.В. Цепова, "характер предпринимательской деятельности заставляет заключить, что судить о правомерности или противоправности действий руководителя только по наличию отрицательного экономического результата нельзя. Акционеры (участники) заинтересованы не в том, чтобы менеджеры и члены совета директоров избегали риска, а наоборот, шли на него для максимизации прибыли и увеличения стоимости акций (долей)" <1>.

--------------------------------

<1> Цепов Г.В. Можно ли судить за глупость? Деловое суждение и его объективная оценка (СПС "КонсультантПлюс").

Анализ российской правоприменительной практики показывает, что суды в большинстве случаев оценивают действия директора как совершенные в пределах обычного делового (предпринимательского) риска исходя из того, были ли такие действия добросовестными и разумными.

Например, Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа, ссылаясь на то, что директор не может быть привлечен к имущественной ответственности в случаях, когда его действия, повлекшие убытки, не

"Научно-практический комментарий к Федеральному закону "Об обществах с ограниченной ответственностью" (том 2) (под ред. И.С. Шиткиной) ("Статут", 2021)

выходили за пределы обычного делового (предпринимательского) риска (абз. 2 п. 1 Постановления Пленума ВАС РФ N 62), указал, что суды пришли к правильному выводу о недоказанности факта причинения обществу убытков неразумными либо недобросовестными действиями директора при заключении договора переуступки прав <1>.

--------------------------------

<1> Постановление Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 25 января 2016 г. N Ф02-7669/2015 по делу N А33-5170/2014. См. также Постановление Арбитражного суда Дальневосточного

округа от 4 апреля 2018 г. N Ф03-917/2018 по делу N А04-5473/2010.

Как подчеркивает А.А. Кузнецов, "выход за пределы обычного делового (предпринимательского) риска" не есть какое-то дополнительное обстоятельство, подлежащее доказыванию при привлечении к ответственности директора, а представляет собой синоним для обозначения недобросовестных и (или) неразумных действий (бездействия) директора" <1>.

--------------------------------

<1> Кузнецов А.А. Комментарий к Постановлению Пленума ВАС РФ от 30.07.2013 N 62 "О некоторых вопросах возмещения убытков лицами, входящими в состав органов юридического лица" // Вестник ВАС

РФ. 2013. N 10. С. 42 - 64.

В практике иностранных судов применяется так называемое правило делового решения (business judgment rule) <1>. Как отмечает А.Г. Карапетов, "в ответ на искажение ретроспективного взгляда применительно к искам о привлечении директоров к ответственности за неразумное управление компанией в корпоративном праве ряда стран имплементируется так называемое правило делового решения (business judgment rule), согласно которому суду запрещается ретроспективно оценивать экономическую оправданность принимаемых директором решений, если доказано, что решение принималось на основе оценки релевантной информации и директор не действовал в условиях конфликта интересов" <2>.

--------------------------------

<1> В соответствии с указанным правилом устанавливается презумпция того, что при принятии деловых решений директора корпорации действуют на основе имеющейся информации, добросовестно и честно полагая, что предпринимаемые действия совершались в лучших интересах компании (см.: Aronson v. Lewis, 473 A.2d 805, 812-13 (Del. 1984). Moore, Justice (Материалы по корпоративному праву США (USFR). Май 2011)).

<2> Карапетов А.Г. Экономический анализ права. М.: Статут, 2016; СПС "Гарант".

Завершая комментарий по поводу учета предпринимательского риска при привлечении директора к имущественной ответственности, подчеркнем, что риск убытков - неотъемлемая часть предпринимательской деятельности, поэтому в случае их возникновения директор может быть привлечен к ответственности только при наличии в его действиях всех элементов состава правонарушения.

3(2). Директор может стать заложником наличия в обществе корпоративного конфликта или столкнуться с безынициативностью участников, которые не стремятся проявлять интерес к управлению обществом. Результатом этого может стать невозможность одобрения со стороны участников важных для деятельности общества решений. Так, например, перед директором общества, имеющего непрерывную технологию производства, может стоять задача оперативного финансирования, но в силу безынициативности участников принять соответствующее решение полномочным органом общества не удается. При этом отсутствие такого финансирования с большой долей вероятности приведет общество как минимум к убыткам, а как максимум - к банкротству. Что следует делать директору, который обязан действовать в интересах общества? Если директор проигнорирует необходимость одобрения и совершит сделку на благо общества, может ли такое управленческое решение быть защищено тем обстоятельством, что директор действовал в рамках обычного предпринимательского риска?

Как уже было указано выше, действия в рамках обычного предпринимательского риска - это действия правомерные, добросовестные. Нарушение директором положений закона, предписывающих в определенных случаях одобрение сделок общим собранием участников, формально будет соответствовать недобросовестному поведению (подп. 3 п. 2 Постановления Пленума ВАС РФ N 62). Именно поэтому в подобных случаях директора выбирают осторожное поведение.

Нам встретился судебный акт о том, что наличие в обществе корпоративного конфликта, в результате которого отсутствует реальная возможность осуществлять нормальную хозяйственную деятельность,