Материал: Комментарий_Под_ред_Шиткиной_Том_2

"Научно-практический комментарий к Федеральному закону "Об обществах с ограниченной ответственностью" (том 2) (под ред. И.С. Шиткиной) ("Статут", 2021)

противоречие интересов - это не значит быть в этом "виноватым", это просто состояние дел" <1>.

--------------------------------

<1> Сыродоева О.Н. Акционерное право США и России (сравнительный анализ). М.: СПАРК, 1996. С.

62 - 63.

В концепции российского законодательства заинтересованность в сделке - это объективное явление, оно не определяется субъективным отношением лица к своей способности влиять на совершение сделки, а обусловлено фактическими обстоятельствами, связанными с наличием установленных законом отношений.

Понятно, что законодатель не может устранить или предотвратить конфликт интересов, а способен только обеспечить правовые механизмы защиты "слабой стороны" и соответственно повышения эффективности совершаемой сделки. Перечисляя в п. 1 ст. 46 Закона об АО критерии заинтересованности в совершении сделки, законодатель устанавливает некую презумпцию конфликта интересов. Действительно, сделка считается сделкой с заинтересованностью, даже если стороны сделки, признаваемые заинтересованными лицами, не имели намерения причинить ущерб интересам других участников корпоративных отношений.

К сделкам с заинтересованностью может быть отнесена любая гражданско-правовая сделка, если в формировании воли хозяйственного общества на ее совершение участвуют лица, в отношении которых установлена презумпция конфликта интересов. Понимание особенностей сделки, в совершении которой имеется заинтересованность, раскрывается прежде всего с помощью определения субъектов, совершающих сделку, и оснований их заинтересованности в совершаемой сделке.

1.1. В абз. 1 п. 1 ст. 45 Закона об ООО определен круг лиц, заинтересованность которых в сделке имеет значение для применения к ней особого порядка совершения.

К числу таких лиц относятся:

-член совета директоров;

-единоличный исполнительный орган;

-член коллегиального исполнительного органа;

-лицо, контролирующее общество;

-лицо, имеющее право давать обществу обязательные указания.

Исходя из конструкции комментируемой нормы в Законе об ООО содержится закрытый перечень лиц, чья заинтересованность влияет на совершение сделок.

Большинство из указанных категорий заинтересованных лиц не вызывает вопросов в их определении. Приобретение статуса члена совета директоров, единоличного исполнительного органа, члена коллегиального исполнительного органа осуществляется в установленном законом порядке путем принятия решений компетентным органом управления хозяйственного общества. Основанием для признания таких лиц заинтересованными является соответствующее решение компетентного органа управления юридического лица. Отдельного рассмотрения требуют такие основания установления заинтересованности в совершении сделки, как (1) признание лица контролирующим и (2) имеющим право давать обязательные указания обществу. Рассмотрим эти основания.

1.1(1). Использование для квалификации сделок с заинтересованностью института аффилированности вызывало полемику в научной доктрине и правоприменительной практике. Анализ применения норм об аффилированных лицах к сделкам с заинтересованностью показывал их недостаточную эффективность. С одной стороны, имели место многочисленность и сложность критериев аффилированности: ссылка в законе на аффилированных лиц, вследствие связи с которыми лицо могло быть признано заинтересованным в совершении сделки, придавала критериям аффилированности безграничную широту и по формальным признакам требовала одобрения большого количества сделок. С другой стороны, определение аффилированности через перечень формальных критериев (ст. 4 Закона РСФСР от 22 марта 1991 г. N 948-1 "О конкуренции и ограничении деятельности на товарных рынках") в ряде случаев исключало выявление реальной заинтересованности лица в совершении сделки. Такая ситуация явно свидетельствовала о необходимости корректировки понятия аффилированности применительно к институту сделок с заинтересованностью.

С 1 января 2017 г., когда вступили в силу изменения, внесенные Законом от 3 июля 2016 г. N 343-ФЗ,

"Научно-практический комментарий к Федеральному закону "Об обществах с ограниченной ответственностью" (том 2) (под ред. И.С. Шиткиной) ("Статут", 2021)

аффилированность была исключена из критериев квалификации сделки как сделки с заинтересованностью, а для целей определения лица, которое, в частности, может быть признано заинтересованным в совершении сделки, законодатель ввел понятие "контролирующее лицо". Этим нововведением значительно сузился перечень лиц, признаваемых заинтересованными, поскольку аффилированность предполагает более "широкую" связанность, чем та, которая имеет место при контроле. Если аффилированность означает влияние, то контроль - способность одного лица определять решения другого.

Понятие "контролирующее лицо" определяется в абз. 3 п. 1 ст. 45 Закона об ООО, однако впервые упоминается в абз. 1, а потому подлежит раскрытию в комментарии именно к этому пункту.

Контролирующим для целей квалификации сделок с заинтересованностью <1> признается лицо, которое имеет право прямо или косвенно (через подконтрольных ему лиц) распоряжаться более 50% голосов в высшем органе управления подконтрольной организации либо право назначать (избирать) единоличный исполнительный орган и (или) более 50% состава коллегиального органа управления подконтрольной организации. Такое право лицо может иметь в силу участия в подконтрольной организации, на основании договора доверительного управления имуществом, договора простого товарищества, договора поручения, акционерного или иного соглашения, предметом которого является осуществление прав, удостоверенных акциями (долями) подконтрольной организации.

--------------------------------

<1> Отметим, что понятие "контролирующее лицо", используемое в Законе об ООО для целей квалификации сделок с заинтересованностью, дублирует аналогичное понятие, содержащееся в Законе о рынке ценных бумаг для целей раскрытия информации.

Таким образом, согласно п. 1 ст. 45 Закона об ООО контролем признается прямое или косвенное (через подконтрольных лиц) право:

-распоряжаться более 50% голосов на общем собрании акционеров (участников);

-назначать (избирать) единоличный исполнительный орган и (или) более 50% состава коллегиального органа управления подконтрольной организации.

Подчеркнем, что при определении контролирующих лиц для целей регулирования сделок с заинтересованностью используется формулировка "имеющие право распоряжаться более 50% голосов в высшем органе управления общества", а не критерий "владения более 50% голосующих акций (долей)".

Такая формулировка не случайна, поскольку для того, чтобы иметь контроль, лицо должно иметь право именно распоряжаться установленным количеством голосов. Это связано с тем, что лицо хотя и владеет

50% голосов в высшем органе управления общества, но может и не иметь права распоряжаться указанным количеством голосов в случаях, если уставом общества с ограниченной ответственностью предусмотрен иной порядок определения числа голосов участников общества (п. 1 ст. 32 Закона об ООО); осуществление прав, удостоверенных заложенной ценной бумагой, производится залогодержателем (п. 1 ст. 358.17 ГК РФ); заключен договор доверительного управления акциями и пр. <1>.

--------------------------------

<1> См. об этом: Буткова О.В. Применение положений о сделках, в совершении которых имеется заинтересованность: соотношение императивных и диспозитивных начал // Соотношение императивных и диспозитивных начал в корпоративном праве / под ред. И.С. Шиткиной. М.: Статут, 2016. С. 52.

Так, в одном из дел суды отметили, что именно банк, являясь на момент заключения договора займа залогодержателем 100% долей в уставном капитале общества и осуществляя в силу ст. 358.15, 358.17 ГК РФ права единственного участника общества, в том числе по управлению делами общества, действуя на основании закона, должен был принимать решение об одобрении оспариваемого договора займа, являющегося крупной сделкой и сделкой с заинтересованностью <1>.

--------------------------------

<1> Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 19 февраля 2018 г. N

13АП-30525/2017 по делу N А56-22166/2017.

Еще одним примером ситуации, когда объем владения и объем распоряжения акциями могут не совпадать, является заключение корпоративного договора, в соответствии с которым лицо воздерживается от голосования или голосует по указанию другого участника. В непубличном обществе может быть заключен корпоративный договор, изменяющий объем корпоративных прав участников, сведения о котором

"Научно-практический комментарий к Федеральному закону "Об обществах с ограниченной ответственностью" (том 2) (под ред. И.С. Шиткиной) ("Статут", 2021)

должны содержаться в ЕГРЮЛ (ст. 67.2, абз. 2 п. 1 ст. 66 ГК РФ).

Действительно, в случаях, когда ограничения в праве распоряжаться акциями являются следствием определенных корпоративных решений, лицо, владеющее более 50% голосов, по сути, не распоряжается этим количеством голосов и соответственно не должно признаваться контролирующим и (вследствие этого) заинтересованным.

Как мы видим, в легальном определении контролирующего лица приводится перечень оснований установления контроля, которые можно разделить на две группы:

-в силу участия в уставном капитале;

-в соответствии с названными в законе договорами, а также иными соглашениями, предметом которых является осуществление прав, удостоверенных акциями (долями) подконтрольной организации. С учетом использованной законом конструкции "иное соглашение" перечень таких соглашений, которые при наличии указанного в законе предмета могут детерминировать отношения контроля, является открытым.

Следует учесть, что законодатель пошел по пути формализации критериев, определяющих контроль,

не рассматривая при этом фактический контроль в качестве основания установления подконтрольности для целей квалификации сделок с заинтересованностью. Представляется, что правоприменительная практика столкнется в этом отношении с определенными проблемами, как это было применительно к формальному определению аффилированности <1>.

--------------------------------

<1> Несмотря на то что исходя из буквы закона судебное усмотрение при установлении аффилированности было исключено, российские суды допускали телеологическое толкование закона и в ряде случаев преодолевали практику формального подхода к определению аффилированности при рассмотрении дел о сделках с заинтересованностью, в том числе пользуясь возможностями широкой трактовки группы лиц в соответствии со ст. 9 Закона о защите конкуренции. Таким образом, судебной практикой применительно к сделкам с заинтересованностью в конкретных делах преодолевался формальный подход к "антимонопольному" пониманию аффилированности, что соответствовало правовой позиции КС РФ, согласно которой арбитражные суды "не должны ограничиваться установлением только формальных условий применения норм законодательства об акционерных обществах [о сделках с заинтересованностью. - И.Ш.] и в случае сомнений обязаны исследовать и оценить всю совокупность имеющих значение для правильного разрешения дела обстоятельств" (см. Определение КС РФ от 2 ноября 2011 г. N 1486-О-О "По жалобе гражданина Саттарова Шавката на нарушение его конституционных прав положениями пункта 1 статьи 81 и пункта 1 статьи 84 Федерального закона "Об акционерных обществах").

Представляется, что сегодня, когда понятие "фактический контроль" уже получило легальное признание (см., например, п. 3 ст. 53.1 ГК РФ), формальные критерии установления контроля при определении лиц, заинтересованных в совершении сделки, могут быть преодолены правоприменительной практикой, в частности, путем широкого понимания взаимосвязанных сделок, а также трактовки права давать обязательные указания как основания заинтересованности в сделке.

Подконтрольным лицом (подконтрольной организацией) для целей квалификации сделок с заинтересованностью признается юридическое лицо, находящееся под прямым или косвенным контролем контролирующего лица.

Таким образом, исходя из легального определения подконтрольными могут быть только юридические лица. И хотя Закон об ООО устанавливает возможность как прямого, так и косвенного контроля, цепочка косвенного контроля будет "прерываться" на физическом лице, если оно находится под контролем (действует в интересах иного лица), хотя и само контролирует другие юридические лица.

1.1(2). Еще одна категория лиц, которые могут быть признаны заинтересованными, - это лица,

имеющие право давать обществу обязательные указания. Следует отметить сравнительную редкость

применения этого законодательного положения на практике. В литературе и судебной практике право давать обязательные указания часто связывают с наличием отношений дочерности <1>. По мнению некоторых специалистов, к лицам, которые имеют право давать обязательные для общества с ограниченной ответственностью указания либо иным образом определять его действия, помимо участников общества относятся председатель и члены совета директоров общества, лицо, осуществляющее функции единоличного исполнительного органа общества (президент, генеральный директор и др.), члены коллегиального исполнительного органа общества (правления, дирекции и др.), управляющий. К лицам, имеющим право давать обязательные указания, также относят членов ликвидационной комиссии общества, арбитражного управляющего при банкротстве общества <2>, доверительного управляющего,

"Научно-практический комментарий к Федеральному закону "Об обществах с ограниченной ответственностью" (том 2) (под ред. И.С. Шиткиной) ("Статут", 2021)

осуществляющего управление 100%-ной долей в уставном капитале общества и управомоченного на совершение любых действий, входящих в компетенцию единственного участника общества <3>.

--------------------------------

<1> См.: Маковская А.А. Сделки с заинтересованностью. М., 2003. С. 27 - 28; Телюкина М.В. Понятие сделок с заинтересованностью // Законодательство и экономика. 2005. N 2; СПС "КонсультантПлюс".

<2> Алиева К.М. Сделки акционерного общества, в совершении которых имеется заинтересованность // Право и экономика. 2006. N 1; СПС "КонсультантПлюс".

<3> Бахтина А., Александров А. Рубрика "Правовые консультации (гражданское право)". URL: http://www.garant.ru/consult/civil_law/431694/ (дата обращения: 01.04.2021).

С нашей точки зрения, для целей квалификации сделок с заинтересованностью право давать обязательные указания должно быть "внешним" по отношению к обществу. Члены органов управления

юридического лица признаются заинтересованными не в связи с правом давать обязательные указания, а в связи со своим правовым статусом единоличного исполнительного органа, члена совета директоров, правления.

Как следует из судебной практики, к лицам, имеющим право давать обществу обязательные для него указания, был отнесен руководитель организации, являющийся единственным участником другого общества <1>.

--------------------------------

<1> Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 5 сентября 2011 г. по делу N А45-24407/2009.

В другом судебном решении суд указал, что лицо, которое приобрело опцион на право выкупа 99,5%-ной доли в уставном капитале общества и с которым по условиям договора о предоставлении опциона должны были согласовываться действия по управлению обществом, признается лицом, имеющим право давать обязательные для общества указания <1>.

--------------------------------

<1> Постановление ФАС Центрального округа от 17 июля 2013 г. N Ф10-1794/13 по делу N

А23-1803/2012.

Представляется, что право давать обязательные указания может быть использовано при наличии фактического контроля, - в таком случае закрытый перечень установления оснований контроля для целей одобрения сделок с заинтересованностью будет преодолен. Такое толкование позволит "покрывать" многочисленные случаи, когда контроль осуществляется бенефициарами, не имеющими формально-юридических связей с обществом.

1.2. Указанные в абз. 1 ст. 45 Закона об ООО лица признаются заинтересованными в совершении сделки, если имеется одно из оснований заинтересованности, указанных в абз. 2 этой статьи.

Заинтересованность названных в п. 1 ст. 45 Закона об ООО лиц в совершении сделки (конфликт интересов) возникает в случаях, если они, их супруги, родители, дети, полнородные и неполнородные братья и сестры, усыновители и усыновленные и (или) подконтрольные им лица (подконтрольные организации), как правило, являются участниками другого правоотношения - стороной,

выгодоприобретателем <1>, представителем, посредником в сделке либо контролирующим лицом юридического лица - стороны, выгодоприобретателя, посредника или представителя в сделке либо занимают должности в органах управления юридического лица, являющегося стороной, выгодоприобретателем, посредником или представителем в сделке, а также занимают должности в органах управления управляющей организации такого юридического лица.

--------------------------------

<1> Выгодоприобретатель может не быть стороной правоотношения, а состоять в фактических отношениях с заинтересованными лицами и (или) их родственниками и подконтрольными организациями.

1.2(1). Рассматривая обстоятельства, порождающие конфликт интересов, следует уделить внимание понятию выгодоприобретателя, поскольку именно эта категория установления заинтересованности вызывала дискуссию у специалистов и различное правоприменение <1>.

--------------------------------

"Научно-практический комментарий к Федеральному закону "Об обществах с ограниченной ответственностью" (том 2) (под ред. И.С. Шиткиной) ("Статут", 2021)

<1> См. об этом, например: Гудиева А.М. Понятие выгодоприобретателя и основания признания недействительными сделок с заинтересованностью // Корпоративный юрист. 2007. N 10; СПС "КонсультантПлюс"; Москвитин О.А. К вопросу о выгодоприобретателе в сделках с заинтересованностью // Законодательство. 2007. N 9. С. 37 - 40.

С одной стороны, понятие выгодоприобретателя предельно конкретно и включает в себя исключительно выгодоприобретателей по заключаемым обществами договорам страхования (ст. 929 ГК РФ) и доверительного управления (ст. 1012 ГК РФ). Эта точка зрения вытекает из понимания "выгодоприобретателя как третьего лица, о котором идет речь в ст. 430 ГК РФ ("Договор в пользу третьего лица"): не будучи стороной в договоре, связывающем кредитора с должником, он приобретает право требовать исполнения обязательств в свою пользу" <1>.

--------------------------------

<1> Брагинский М.И. Договор страхования. М.: Статут, 2000. С. 37.

С другой стороны, в качестве выгодоприобретателей можно рассматривать как лиц, в пользу которых хозяйственными обществами заключаются договоры, так и всех лиц, извлекающих из сделок определенные преимущества (бенефициара по банковской гарантии и получателя средств по аккредитиву).

Как отмечается в литературе, "очевидно, что оба толкования понятия "выгодоприобретатель" - и формально-юридическое, и фактическое - имеют свои недостатки. Ограничительный подход лишает компании и их акционеров возможности защищать свои интересы, например, при заключении руководителем общества за счет компании сделок по обеспечению собственных обязательств либо обязательств аффилированных с ним структур. Широкий подход решает эту проблему, но создает неограниченные возможности для дестабилизации оборота через обнаружение "выгодоприобретателя" в каждой хозяйственной ситуации" <1>.

--------------------------------

<1> Москвитин О.А. Указ. соч. С. 39.

Судебная практика пошла по пути широкого понимания выгодоприобретателя в сделке как лица, которое в результате ее совершения может быть освобождено от обязанностей перед обществом или третьим лицом либо получает права по данной сделке <1>.

--------------------------------

<1> См. п. 9 Постановления Пленума ВАС РФ N 28.

Верховный Суд РФ в п. 21 Постановления Пленума N 27 закрепил неформализованное конкретными критериями понятие выгодоприобретателя. Применяя указанные нормы, необходимо исходить из того, что выгодоприобретателем в сделке признается не являющееся стороной в сделке лицо, которое в результате ее совершения может быть освобождено от обязанностей перед обществом или третьим лицом, либо получает права по данной сделке (в частности, выгодоприобретатель по договорам страхования, доверительного управления имуществом, бенефициар по банковской гарантии, третье лицо, в пользу которого заключен договор в соответствии со ст. 430 ГК РФ), либо иным образом извлекает имущественную выгоду (например, получив статус участника опционной программы общества), либо является должником по обязательству, в обеспечение исполнения которого общество предоставляет поручительство или имущество в залог (за исключением случаев, когда будет установлено, что договор поручительства или договор залога совершен обществом не в интересах должника или без его согласия).

Как следует из толкования, представленного Верховным Судом РФ, перечень оснований признания лица выгодоприобретателем для целей квалификации сделок с заинтересованностью является открытым <1>. В практике довольно часто договоры поручительства, залога заключаются одной из компаний группы (холдинга) в обеспечение кредитных обязательств другой компании холдинга, что предполагает их одобрение как сделок с заинтересованностью. Широкое понимание выгодоприобретателя приводит суды к выявлению и учету общего экономического интереса группы компаний (холдинга) при квалификации сделок с заинтересованностью <2>.

--------------------------------

<1> Удовлетворяя исковые требования о признании недействительным пункта дополнительного соглашения о расторжении (прекращении) трудового договора, заключенного между обществом-истцом и