Материал: Курс доказательственного права_ Гражданский процесс. Арбитра

неформализованный характер. Традиционные доказательства имеют жесткую процессуальную регламентацию, иные - мягкую. Закон не содержит процессуальных условий, соблюдение которых гарантирует допустимость иных документов в рамках арбитражного процесса. К иным документам и материалам могут быть отнесены только те доказательства, которые содержат информацию, которая не может быть закреплена каким-либо формализованным доказательством.

В 2013 г. вышла в свет монография А.Т. Боннера "Традиционные и нетрадиционные средства доказывания в гражданском и арбитражном процессе". Автор указанной работы наряду с традиционными средствами доказывания, такими как объяснения сторон и других заинтересованных лиц, показания свидетелей, письменные и вещественные доказательства, заключения экспертов, исследует нетрадиционные для цивилистического процесса доказательства - аудио- и видеозаписи, а также средства установления обстоятельств гражданских дел с не вполне определенным или неопределенным статусом - заключение специалиста, электронный документ, информация, полученная из Интернета, показания специальных технических средств, заключения государственных органов и органов местного самоуправления, поведение сторон. В работе делается революционное по своему содержанию предложение об отказе от исчерпывающего перечня средств доказывания в процессуальном законодательстве, что позволит, по мнению автора, использовать в качестве доказательств самые разнообразные современные средства информации <1>.

--------------------------------

<1> Боннер А.Т. Традиционные и нетрадиционные средства доказывания в гражданском и арбитражном процессе. М., 2013. С. 512.

Введение в АПК РФ в 2002 г. иных документов и материалов как средства доказывания в арбитражном процессе позволило по-иному посмотреть на сложившуюся за десятилетия модель доказывания по гражданским делам. В соответствии со ст. 89 АПК РФ иные документы и материалы допускаются в качестве доказательств, если содержат сведения об обстоятельствах, имеющих значение для правильного рассмотрения дела. Иные документы и материалы могут содержать сведения, зафиксированные как в письменной, так и в иной форме. К ним могут относиться материалы фото- и киносъемки, аудио- и видеозаписи и иные носители информации, полученные, истребованные или представленные в порядке, установленном АПК РФ.

Хотелось бы обратить внимание на несоответствие содержания ч. 2 ст. 64 и ч. 2 ст. 89 АПК РФ. В ч. 2 ст. 89 АПК РФ к иным документам и материалам отнесены материалы фото- и киносъемки, аудио- и видеозапись и иные носители информации. Часть 2 ст. 64 указывает аудио- и видеозапись в качестве самостоятельного средства доказывания. Поэтому представляется целесообразным ввести в АПК РФ отдельную статью, посвященную аудио- и видеозаписи как средству доказывания, исключив из его содержания иные документы и материалы.

В практической деятельности арбитражные суды достаточно часто обращаются к иным документам и материалам. В качестве данного средства доказывания рассматриваются акты экспертиз, проведенных в рамках уголовного дела <1>, заключение эксперта, полученное по результатам проведения внесудебной экспертизы, заключения эксперта по результатам проведения судебной экспертизы, назначенной при рассмотрении иного судебного дела <2>, заключение специалиста ООО "Экспертный центр железнодорожного транспорта" <3>, Техническое заключение ОАО "Центральный научно-исследовательский и проектно-экспериментальный институт промышленных зданий и сооружений" <4>, Отчет об оценке рыночной ставки арендной платы спорного здания, полученные сторонами во

внесудебном порядке <5>, и др.

--------------------------------

<1> См.: Постановление ФАС Московского округа от 10 декабря 2004 г. N КГ-А40/10589-04 // Архив ФАС Московского округа за 2004 г.; Постановление ФАС Уральского округа от 25 января 2007 г. N Ф09-12317/06 по делу N А50-10486/06 // СПС "КонсультантПлюс".

<2> См.: Постановление Пленума ВАС РФ от 4 апреля 2014 г. N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" (п. 13); Определение Верховного Суда РФ от 4 апреля 2016 г. N 307-ЭС15-19162 // СПС "КонсультантПлюс".

<3> См.: Постановление Арбитражного суда Московского округа от 22 января 2016 г. N Ф05-18894/2015 по делу N 18171/15 // СПС "КонсультантПлюс".

<4> См.: Постановление Арбитражного суда Московского округа от 21 апреля 2015 г. N Ф05-3553/2015 по делу N А40-80657/13 // СПС "КонсультантПлюс".

<5> См.: Определение Верховного Суда РФ от 31 марта 2016 г. N 305-ЭС15-16158 по делу N А40-154362/2014 // СПС "КонсультантПлюс".

В Концепции единого Гражданского процессуального кодекса обращено внимание на то, что заключение эксперта, полученное в результате проведения внесудебной экспертизы, суды традиционно расценивали как письменное доказательство, а с введением неисчерпывающего перечня доказательств его стали относить к иным доказательствам, хотя проверка достоверности, порядок исследования данного доказательства ничем не отличаются от письменного <1>. Действительно, по действующему законодательству порядок исследования заключения эксперта осуществляется по правилам исследования письменных доказательств. Однако по своей сущности заключение, полученное в результате проведения внесудебной экспертизы, и заключение, полученное в рамках судебной экспертизы, идентичны. Общими признаками являются: необходимость специальных познаний и необходимость проведения исследования для получения сведений, имеющих значение для дела. В отличие от внесудебной экспертизы судебная экспертиза проводится с соблюдением процессуального порядка назначения, проведения экспертизы и исследования заключения эксперта. Судебная экспертиза проводится лицом, имеющим статус эксперта. Два обстоятельства не позволяют отнести внесудебную экспертизу к письменным доказательствам, а именно: проведение несудебной экспертизы в связи с процессом, проведение исследования специалистом, обладающим специальными знаниями. В силу этого, как справедливо указано в Постановлении Пленума ВАС РФ от 4 апреля 2014 г. N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" <2> (п. 13), заключение внесудебной экспертизы следует относить к иным документам и материалам.

--------------------------------

<1> См.: Концепция единого Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации". М. С. 47 - 48.

<2> Вестник ВАС РФ. 2014. N 6.

Следует отметить, что арбитражные суды не всегда обоснованно относят те или иные доказательства к иным документам и материалам. Например, Девятый арбитражный апелляционный суд в своем Постановлении отнес к иным документам и материалам документы, составленные нотариусом: "Оформленные нотариусами документы оцениваются апелляционным судом в качестве допустимых доказательств, подтверждающих систематическое уклонение ответчика от предоставления информации акционеру" <1>. Следует согласиться с приведенным мнением арбитражного суда о том, что оформленные нотариусами документы оцениваются в качестве допустимых доказательств. Однако непонятно, почему эти документы относятся к иным документам и материалам. В данном случае следует говорить о письменных доказательствах в форме копий, заверенных нотариусом (ч. 8 ст. 75 АПК РФ).

--------------------------------

<1> Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 9 марта 2006 г. N 09АП-1352/2006-ГК по делу N А40-54903/05-132-395 // СПС "КонсультантПлюс".

Другим примером неправильного применения иных документов и материалов может служить отнесение к ним свидетельских показаний, обеспеченных нотариусом <1>.

--------------------------------

<1> См.: Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 31 октября 2005 г. N 09АП-11957/05-АК по делу N А40-28827/05-119-212 // СПС "КонсультантПлюс".

Заслуживает поддержки мнение А.А. Мохова о том, что аудиторское заключение не должно квалифицироваться судами по ст. 89 АПК РФ. С позиции классификации письменных доказательств заключение относится к подлинным справочно-информационным доказательствам <1>.

--------------------------------

<1> См.: Мохов А.А. Аудиторское заключение как судебное доказательство // Юридический мир. 2016. N 12.

После принятия АПК РФ 2002 г. к иным документам и материалам в арбитражном процессе судебная практика относила сведения, полученные из сети Интернет. Федеральный закон от 23 июня 2016 г. N 220-ФЗ решил вопрос на законодательном уровне, отнеся документы и материалы, выполненные в форме цифровой, графической записи, в том числе полученные посредством факсимильной, электронной или другой связи, с использованием телекоммуникационной сети Интернет, к письменным доказательствам (ч. 1 ст. 71 ГПК РФ, ч. 3 ст. 75 АПК РФ). Вместе с тем нельзя не согласиться с высказыванием А.Т. Боннера о том, что электронный документ имеет свою специфику, обусловленную механизмом его создания, сохранения, внесения в него изменений, дополнений и уничтожения. Полностью отождествлять документ традиционный и электронный неверно. К преимуществам электронного документа названный автор относит то, что электронный документ в машиночитаемой форме сохраняет многие сведения, которые отсутствуют в форме квазиписьменного доказательства. На жестком диске или ином носителе ЭВМ сохраняются все поправки, дополнения, изменения, внесенные изготовителем документа, с фиксацией времени внесения соответствующих коррективов. К недостаткам электронного документа следует отнести различного рода технические ошибки, что не позволяет его рассматривать в качестве лучшего доказательства <1>. Источник информации в

виде жесткого или съемного диска персонального компьютера нельзя отнести ни к письменному, ни к вещественному доказательству. Наличие специфических характеристик требует отнесения электронного документа к самостоятельному виду процессуальных источников <2>.

--------------------------------

<1> Боннер А.Т. Научно-технический прогресс и перспективы развития процессуального законодательства и судебной практики // Шестой Пермский конгресс ученых-юристов (Пермь, 16 - 17 октября 2015 г.) // Избранные материалы / Отв. ред. В.Г. Голубцов, О.А. Кузнецова. М., 2016. С. 156 - 158.

<2> См.: Там же. С. 157.

Однако не все достижения научно-технического прогресса законодатель учел в процессуальных кодексах, да и вряд ли это возможно. За последнее десятилетие перечень технических носителей информации значительно расширился. Так, к иным носителям информации уже в настоящий момент можно отнести лазерные диски с цифровой записью (CD, DVD, BD), на которых одновременно могут быть зафиксированы звукозапись и видеоизображение, текстовые (SMS) и голосовые сообщения, сохраненные в памяти мобильных телефонных аппаратов, записи цифровых диктофонов и автоответчиков.

Используя опыт США, к числу доказательств могут быть отнесены компьютерная и видеореконструкция событий (например, при крушении авиалайнера), рентгеновский снимок трубопровода под землей, который был проведен в штате Колорадо, в результате чего впоследствии было доказано повреждение магистрали трубопровода (появление трещин). На основании одного доказательства было получено другое: из-за появления снимка была проведена экспертиза почвы и выяснилась ее подвижность, способность нарушить целостность трубопровода. В качестве заключения экспертом была подготовлена компьютерная программа. На основании приведенных доказательств суд штата Колорадо принял решение о запрещении эксплуатации трубопровода, его демонтаже и перенесении за черту населенных пунктов <1>.

--------------------------------

<1> См.: Суевалов М.С. Формирование и изменение предмета доказывания как основание движения дела по стадиям в арбитражном процессе // Юрист. 2006. N 9.

А.Т. Боннер справедливо указал на отсутствие в ГПК РФ и АПК РФ показаний специальных технических средств как источника доказательственной информации <1>. В качестве таковых могут быть использованы показания приборов, определяющих скорость движения транспорта, так называемых черных ящиков при расследовании авиационных катастроф, приборов, контролирующих отдельные производственные циклы, аппаратуры междугородной телефонной станции, счетчиков воды, электросчетчиков, газоизмерительных приборов, и др. <2>.

--------------------------------

<1> См.: Боннер А.Т. Традиционные и нетрадиционные средства доказывания в гражданском и арбитражном процессе. С. 546.

<2> См.: Там же. С. 544 - 567.

Источником информации выступает тот или иной прибор, который не может быть отнесен

ни к письменным, ни к вещественным доказательствам. При этом к самому прибору предъявляются установленные законом требования. Так, состояние прибора учета горячей воды, который не был своевременно поверен, было предметом рассмотрения судов первой, апелляционной и кассационной инстанций. Судами установлено, что между предприятием (водоканалом) и предпринимателем (абонентом) 30 сентября 2008 г. заключен договор на отпуск (получение) питьевой воды и прием (передачу) сточных вод N 3-91.99, согласно приложению N 1 к которому учет объемов водопотребления абонента осуществляется по двум вводам водопровода принятыми в эксплуатацию средствами измерения: ввод N 1 СВ-15х N 307565 - х/в Воскресенская ул., д. 79; ввод N 2 СВ-15г N 317795 г/в Воскресенская ул., д. 79. В связи с истечением 19 июня 2012 г. срока поверки прибора учета горячей воды N 317795 предприятие 10 октября 2012 г. направило предпринимателю уведомление о том, что объем водопотребления будет рассчитан на основании п. п. 57, 77 Правил пользования системами коммунального водоснабжения и канализации в Российской Федерации, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 12 февраля 1999 г. N 167. Крецул О.Г. 30 октября 2012 г. установила новый прибор учета горячей воды, что подтверждается актом ввода прибора учета в эксплуатацию с участием представителей предприятия. С 19 июня по 30 октября 2012 г. предприниматель оплачивал услуги водопотребления и водоотведения по показаниям прибора учета горячей воды N 317795, которые фиксировались в контрольной карточке отдела сбыта предприятия. В связи с тем, что прибор учета горячей воды не был своевременно поверен, предприятие произвело перерасчет объемов израсходованной предпринимателем воды и принятых сточных вод за период с 20 июня по 29 октября 2012 г. на основании п. п. 57, 77 Правил N 167 и выставило счет от 12 ноября 2012 г. N П0005623 на сумму 148 996 руб. 28 коп., неоплата которого явилась основанием для обращения предприятия в арбитражный суд с иском. При рассмотрении спора судебные инстанции установили, что счетчик после проведения поверки признан годным к эксплуатации и несмотря на истечение срока поверки прибор учета горячей воды находился в исправном состоянии, а также указали на недоказанность предприятием потребления абонентом ресурса в большем объеме, чем по показаниям прибора учета. В связи с этим суды пришли к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения заявленного требования <1>.

--------------------------------

<1> Определение ВАС РФ от 24 января 2014 г. N ВАС-19593/13 по делу N А05-16722/2012 // СПС "КонсультантПлюс".

По другому делу о взыскании задолженности и неустойки в качестве имеющего значение обстоятельства рассматривалось состояние газового счетчика. Суды исходили из того, что спорный газовый счетчик был исправен как до истечения межповерочного интервала, так и после, не подвергался ремонту, признан пригодным к применению, о чем свидетельствует поверительный штамп, его работа соответствует метрологическим требованиям, поэтому с учетом фактических обстоятельств дела суды пришли к выводу о пригодности прибора учета и эксплуатации, правильности и достоверности определенных его показаний <1>.

--------------------------------

<1> Определение Верховного Суда РФ от 27 октября 2016 г. N 309-ЭС16-13725 по делу N А76-16212/2015 // СПС "КонсультантПлюс".

В настоящее время развитие современных источников информации происходит столь стремительно, что указать их исчерпывающий перечень в законе затруднительно. В то же время