Материал: Курс доказательственного права_ Гражданский процесс. Арбитра

процессуальный порядок использования современных источников информации не определен, за исключением аудио- и видеозаписей, электронных документов и сведений, полученных из телекоммуникационной сети Интернет. В связи с этим отказ от исчерпывающего перечня средств доказывания как в гражданском и арбитражном процессах, так и в административном судопроизводстве представляется оправданным и соответствующим потребностям современной судебной практики.

Признание права на существование открытого перечня доказательств, наличия формализованных и неформализованных доказательств позволяет по-новому взглянуть на современную концепцию доказывания. Открытый перечень доказательств предлагалось закрепить в Уставе гражданского судопроизводства 1864 г. <1>. Но судебная система Российской империи, учитывая национальные традиции и российскую ментальность, не была готова к этому. Кроме того, установить фактические обстоятельства дела можно было в рамках традиционной, устоявшейся на тот период времени системы доказательств.

--------------------------------

<1> См.: Молчанов В.В. Источники правового регулирования судебного доказывания // Ученые-юристы МГУ о современном праве. М., 2005. С. 136.

Действующий АПК РФ в ч. 2 ст. 64 установил фактически открытый перечень доказательств, не решив вопрос до конца последовательно. Как известно, современная доктрина понимает судебные доказательства как единство взаимосвязанных элементов: сведений о фактах

исредств доказывания. Источниками сведений о фактах выступают объекты живой и неживой природы: человек, предметы, документы и т.д. Сведения о фактах извлекаются из названных источников в регламентированной законом форме: объяснения лиц, участвующих в деле, показания свидетелей, письменные и вещественные доказательства, заключение эксперта, аудио-

ивидеозаписи. Однако АПК РФ включил в этот перечень средств доказывания источник сведений о фактах (иные документы и материалы), не решив при этом вопрос о процессуальной форме, в которой должна извлекаться информация о фактах. В связи с этим предлагается введение понятия неформализованного доказательства, источником которого являются иные документы и материалы. В связи с неопределенностью источника сведений о фактах нельзя строго регламентировать форму, в которой будут получены сведения, содержащиеся в названных источниках.

Вопрос об открытой системе доказательств требует анализа двух его аспектов, а именно: как соотносится открытая система доказательств с принципом состязательности и каковы пределы судейского усмотрения в решении вопроса о допуске неформализованного доказательства.

Принцип состязательности, отражающий свободу сторон в распоряжении фактическим материалом, расширил свое содержание. До 2002 г. в арбитражном процессе свобода сторон в формировании доказательственного материала реализовывалась строго в рамках тех средств доказывания, которые были определены АПК РФ. Иные документы и материалы позволили сторонам формировать свою доказательственную позицию, используя более широкую фактическую базу. Это один аспект.

Другой аспект вопроса состоит в том, будет ли готова противоположная сторона к состязанию, если доказательство, именуемое "иные документы и материалы", ей неизвестно и не определено. Для предотвращения эффекта неожиданности необходимо усовершенствовать

процессуальный порядок раскрытия доказательств и предусмотреть меры процессуальной защиты в случае уклонения стороны от раскрытия доказательств.

Вопрос о допуске неформализованного доказательства отнесен законодателем на усмотрение суда. Отдавая предпочтение роли права в регламентации доказательств и доказывания, следует констатировать, что субъективный фактор в судебной деятельности полностью не устраним.

Условия использования неформализованных доказательств таковы: 1) они должны содержать сведения об обстоятельствах, имеющих значение для дела, т.е. сведения о юридических фактах, входящих в предмет доказывания, о доказательственных фактах либо о фактах процессуального характера; 2) они должны быть получены способами, не противоречащими федеральному законодательству.

Иные документы и материалы могут содержать сведения, зафиксированные как в письменном, так и в ином виде. Эти данные могут быть получены как в рамках процесса, так и вне его (например, заключение независимого эксперта). Иные документы и материалы могут представляться сторонами и другими лицами, участвующими в деле, по их ходатайству истребоваться судом. Иные документы и материалы для приобретения статуса доказательства должны быть приобщены к материалам гражданского дела на основании определения суда. Отказ суда в допуске неформализованных доказательств должен быть мотивирован и может быть обжалован лицами, участвующими в деле, в апелляционном порядке. Таким образом, иные документы и материалы - это документы и предметы материального мира, содержащие сведения, имеющие значение для установления по делу обстоятельств, подлежащих доказыванию, которые представлены участниками судопроизводства и приобщены к материалам гражданского дела. При этом следует обратить внимание, что иным документам и материалам присущи определенные формальные моменты их представления и включения в систему доказательств по конкретному делу, которые урегулированы арбитражным процессуальным законодательством. Термин "неформализованные" относится в полной мере только к сведениям, которые в них содержатся (официальные и неофициальные документы, зафиксированные любым способом, процессуальные или непроцессуальные и т.д.).

Неформализованные доказательства нельзя рассматривать как результат неупорядоченных действий заинтересованных лиц.

Порядок представления суду неформализованных доказательств должен соответствовать общим правилам представления доказательств. Представление неформализованного доказательства должно фиксироваться в определении суда, которое должно отражать: 1) момент представления неформализованного доказательства; 2) лицо, представляющее неформализованное доказательство; 3) что представляется.

Исследование неформализованного доказательства должно осуществляться в общем порядке, т.е. путем сопоставления с другими доказательствами, установления источника такого доказательства, исследования иных доказательств, подтверждающих или опровергающих неформализованное доказательство.

Неформализованные доказательства должны отвечать всем требованиям, предъявляемым к доказательствам, и занимать равное положение в системе средств доказывания по гражданскому делу, оцениваться судом в соответствии с принципом свободной оценки доказательств.

Появление в судопроизводстве неформализованных доказательств (в настоящее время только в арбитражном и уголовном процессах) позволяет выявить тенденцию формирования в отечественном судопроизводстве двух моделей доказывания - строгого и свободного. Названная тенденция гармонично сочетается с теорией и практикой доказывания в судопроизводстве европейских государств. Так, в гражданском процессе Германии строгое доказывание осуществляется в соответствии с принципом состязательности, устности и непосредственности при строгом соблюдении норм доказательственного права, т.е. применяются только доказательства, предусмотренные § 371 - 451 Гражданского процессуального уложения Германии. В процессе свободного доказывания суд и стороны не связаны предусмотренными в законе доказательствами и могут использовать, в частности, присягу, информацию из официальных источников познания (справочников, комментариев к иностранному праву), объяснения судьи (при решении вопроса о его отводе) - в соответствии с § 293 - 294 ГПУ Германии.

§ 2. Классификация доказательств

Классификация доказательств может быть произведена по различным основаниям. Подразделение доказательств на группы имеет определенное практическое значение, так как отнесение каждого доказательства к той или иной группе позволяет акцентировать внимание на определенных особенностях его исследования и оценки. Поскольку судебные доказательства имеют несколько характеристик, то и классификация проводится по нескольким основаниям.

По характеру связи содержания доказательств с доказываемым фактом они делятся на прямые и косвенные. Прямыми судебными доказательствами называются такие, в которых содержание имеет однозначную связь с доказываемым фактом. Такое доказательство, даже взятое в отдельности, дает возможность сделать один определенный вывод об искомом факте. Например, товарный чек является прямым доказательством покупки товара в конкретном магазине. К косвенным доказательствам относятся такие, в которых содержание имеет с доказываемым фактом многозначную связь. Косвенное доказательство, взятое в отдельности, дает основание для нескольких предположительных выводов относительно искомого факта <1>.

--------------------------------

<1> См.: Треушников М.К. Судебные доказательства. М., 2005. С. 108.

В специальной литературе встречается и иная характеристика прямых и косвенных доказательств. Если доказательство представляет собой данные о юридическом факте, входящем в предмет доказывания, оно является прямым. Доказательства, подтверждающие (или опровергающие) обстоятельства, не входящие в предмет доказывания по делу, но все-таки имеющие значение для правильного его разрешения, называются косвенными <1>.

--------------------------------

<1> См.: Иванов О.В. Судебные доказательства по гражданским делам. Иркутск, 1974. С. 40

- 41.

Последняя позиция вызвала обоснованные возражения. В судебной практике можно встретить доказательства, которые устанавливают доказательственный факт и при этом являются прямыми, так как из них следует только один вывод. Например, если имеется доказательство

отсутствия ответчика в месте причинения вреда, то такое доказательство является прямым и свидетельствует об отсутствии вины ответчика, хотя оно подтверждает лишь доказательственный факт <1>. Поэтому наибольшее распространение в научной литературе получила концепция об однозначности прямых доказательств и многозначности связей косвенных доказательств с доказываемым фактом.

--------------------------------

<1> См.: Треушников М.К. Судебные доказательства. М., 2005. С. 112.

При рассмотрении гражданских дел применяются как прямые, так и косвенные доказательства. Использование косвенных доказательств имеет определенную специфику. Косвенные доказательства применяются в судебной практике по гражданским делам, когда по делу нет прямых доказательств или они недостаточны. Особенно часто к ним прибегают для изобличения ложности сведений, содержащихся в прямых доказательствах, по делам о признании сделок недействительными - по мотивам фиктивности, заключения их под воздействием заблуждения, обмана.

Между прямыми и косвенными доказательствами имеются существенные различия, которые выражаются в следующем:

1)в особенностях собирания доказательств. Косвенные доказательства должны собираться

втаком объеме, чтобы имелась возможность исключения всех предположений, вытекающих из них, кроме одного - истинного;

2)наличие прямых доказательств не исключает возможности опровержения их содержания. Поэтому требование всесторонности исследования всех обстоятельств по делу должно выполняться судами при наличии прямых доказательств;

3)вид доказательства (прямое или косвенное) варьирует содержание судебного доказывания: использование косвенных доказательств удлиняет путь доказывания.

При оценке доказательств необходимо учитывать характеристики прямых и косвенных доказательств. Прямые доказательства, как и косвенные, не имеют заранее предустановленной силы для суда и должны оцениваться в совокупности с другими доказательствами <1>.

--------------------------------

<1> См.: Треушников М.К. Доказательства и доказывание в советском гражданском процессе. М., 1982. С. 19.

Судебная практика (позиция Конституционного Суда РФ). Часть 1 ст. 179 ТК РФ относится к числу норм, регламентирующих порядок увольнения в связи с сокращением штата работников, - она определяет основанное на объективных критериях правило отбора работников для оставления на работе. Установив в качестве таких критериев более высокую производительность труда работника и его квалификацию, законодатель исходил как из необходимости предоставления дополнительных мер защиты трудовых прав работникам, имеющим более высокие результаты трудовой деятельности и лучшие профессиональные качества, так и из интереса работодателя в продолжении трудовых отношений с наиболее квалифицированными и эффективно работающими работниками. Правильность применения

работодателем указанных критериев при проведении мероприятий по сокращению численности или штата работников по заявлению работника может быть проверена в судебном порядке ( Определение Конституционного Суда РФ от 21 декабря 2006 г. N 581-О).

О более высокой квалификации свидетельствуют наличие у работника начального, среднего, высшего профессионального образования, получение второго образования, наличие ученой степени, ученого звания и т.д. Производительность труда характеризуется качеством выполняемой работы, отсутствием брака, большим объемом продукции, производимой в единицу времени, по сравнению с другими работниками и т.д. При этом какого-либо определенного перечня документов, свидетельствующих о более высокой производительности труда, законодательство не закрепляет. Следовательно, этот юридический факт устанавливается на основе совокупной оценки доказательств. К их числу могут быть отнесены данные, свидетельствующие о высоком качестве выполняемой работы, о выполнении работником важных ответственных заданий либо большего объема работы по сравнению с работниками, занимающими аналогичные должности или выполняющими работу по той же профессии и одинаковой степени сложности. При отсутствии прямых доказательств более высокой производительности труда конкретного работника по сравнению с другим работником во внимание могут быть приняты и косвенные доказательства этого юридического факта. К ним могут быть отнесены данные о поощрении работника за высокие показатели в труде. Квалификация доказывается документами об образовании, о повышении квалификации, о профессиональной переподготовке (Определение Московского городского суда от 4 апреля 2011 г. по делу N 33-9385).

По процессу формирования сведений о фактах доказательства делятся на первоначальные и производные. Основанием этого деления служит процесс формирования содержания доказательств. Первоначальные доказательства формируются в результате непосредственного воздействия искомого факта на носителя информации. Например, свидетель сообщает сведения о фактах, которые непосредственно воспринимал. Производными являются доказательства, содержание которых повторяет сведения, полученные из других источников. Так, к производным доказательствам относятся свидетельские показания, если свидетель сообщает сведения о фактах, которые стали известны со слов других лиц.

Поскольку производные доказательства более отдалены от фактов, о которых свидетельствуют, они часто менее достоверны, чем первоначальные. Поэтому суд должен исследовать обстоятельства дела по первоисточникам, а производные доказательства использовать в качестве средств для обнаружения первоисточников. В то же время производные доказательства нельзя рассматривать как доказательства второго сорта в связи с тем, что первоначальные доказательства более достоверны. Производные доказательства могут использоваться для проверки первоначальных.

Деление доказательств на первоначальные и производные имеет значение для практики судебного доказывания: 1) знание процесса формирования тех и других доказательств позволяет правильно вести их исследование в ходе судебного разбирательства, точно ставить вопросы перед стороной, свидетелем, экспертом и выяснять сведения, необходимые по делу; 2) закон обязывает стремиться к получению первоначальных доказательств в случае сомнений в правильности производных; при исследовании доказательств необходимо проведение проверки условий формирования производных доказательств и обстоятельств, влияющих на их достоверность; 3) суд не может отказать в приобщении к делу доказательств по той причине, что они не являются первоисточниками. Достоверность как первоначальных, так и производных доказательств оценивается судом в результате сопоставления тех и других со всеми материалами