Материал: Курс доказательственного права_ Гражданский процесс. Арбитра

<1> Подробнее об этом см.: Сахнова Т.В. Основы судебно-психологической экспертизы по гражданским делам. Красноярск, 1996.

<2> См.: Концепция единого Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации. М., 2015. С. 49.

Соблюдение установленных законом пределов доказывания как критерий допустимости доказательств актуален на проверочных стадиях судопроизводства. В рамках настоящей работы ранее рассматривался вопрос о допустимости новых доказательств в суде второй инстанции и делались предложения по закреплению в законодательстве четких критериев их допустимости.

Таким образом, допустимость доказательств подразумевает наличие материально-правовой

ипроцессуальной сторон.

Ксожалению, в отдельных случаях высшие судебные органы, осуществляя толкование закона, санкционируют нарушение процессуального порядка представления доказательств. Комментируя порядок применения положений, обеспечивающих своевременное раскрытие доказательств, Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ указал: "Доказательства, не раскрытые лицами, участвующими в деле, до начала судебного заседания, представленные на стадии исследования доказательств, должны быть исследованы арбитражным судом первой инстанции независимо от причин, по которым нарушен порядок раскрытия доказательств" <1>. С учетом разъяснений высшей судебной арбитражной инстанции еще в меньшей степени следует считать обеспеченным право участника процесса на своевременность раскрытия доказательств. Позиция Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ, очевидно, свидетельствует о том, что нарушение правил раскрытия на практике не будет отражаться на допустимости доказательств. О.В. Баулин делает критический вывод относительно появления оснований для выделения так называемых несущественных нарушений порядка собирания и исследования доказательств <2>.

--------------------------------

<1> Информационное письмо Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 13 августа 2004 г. N 82 "О некоторых вопросах применения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации" // Вестник ВАС РФ. 2004. N 10. С. 115.

<2> См.: Баулин О.В. Определение допустимости доказательств в гражданском судопроизводстве // Арбитражный и гражданский процесс. 2005. N 4.

В Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 2 июня 2004 г. N 10 (в ред. от 21 декабря 2017 г.) "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" указывается: "Нарушение административным органом при производстве по делу об административном правонарушении процессуальных требований, установленных КоАП РФ, является основанием для отказа в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности (ч. 2 ст. 206 АПК РФ) либо для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления административного органа (ч. 2 ст. 211 АПК РФ) при условии, если указанные нарушения носят существенный характер и не позволяют или не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело (п. 10) <1>.

--------------------------------

<1> Вестник ВАС РФ. 2004. N 8.

Существенный характер нарушений определяется исходя из последствий, которые данными нарушениями вызваны, и возможности устранения этих последствий при рассмотрении дела".

Таким образом, Пленум Высшего Арбитражного Суда РФ существенность нарушений связывает с тремя факторами: 1) с последствиями нарушения; 2) с невозможностью устранения нарушений; 3) с невозможностью всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело. Следует обратить внимание на то, что толкование "существенных нарушений" Высший Арбитражный Суд РФ дает только применительно к рассмотрению дел об административных правонарушениях.

Анализ правоприменительной практики по административным делам показывает, что суды к существенным нарушениям закона относят фактически любые нарушения закона, допущенные при получении доказательств. Пленум Верховного Суда РФ в своем Постановлении от 13 июня 2017 г. N 21 "О применении судами мер процессуального принуждения при рассмотрении административных дел" определил нарушение установленных в суде правил как неисполнение процессуальных обязанностей, предусмотренных КАС РФ и (или) возложенных судом на определенное лицо в соответствии с положениями КАС РФ, в том числе обязанностей добросовестно пользоваться процессуальными правами, представлять доказательства <1>.

--------------------------------

<1> Бюллетень Верховного Суда РФ. 2017. N 8.

Судебная практика. Доказательства, полученные с нарушением положений п. 1 ст. 16 Закона РФ "О статусе судей в Российской Федерации" о неприкосновенности судьи, по смыслу ст. 59 КАС РФ являются недопустимыми, не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу решения суда (Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 14 апреля 2016 г. N 13 "О судебной практике применения законодательства, регулирующего вопросы дисциплинарной ответственности судей") <1>.

--------------------------------

<1> Там же. 2016. N 6.

Судебная практика. Таможенным органом не представлено в суд доказательств того, что протокол об административном правонарушении от 5 февраля 2004 г. был составлен в присутствии законного представителя ОАО "ВАСО", а также доказательств разъяснения этому лицу прав и обязанностей, предусмотренных КоАП РФ. Из этого следует, что указанный протокол был составлен с нарушением закона и является недопустимым доказательством ( Постановление ФАС Центрального округа от 15 октября 2004 г. по делу N А14-5927-04/137/14).

Вместе с тем по ряду дел арбитражные суды вообще не обратили внимания на степень существенности нарушения закона, допущенного при получении доказательств (Постановления ФАС Северо-Западного округа от 18 мая 2009 г. по делу N А44-1267/2007, от 12 февраля 2009 г. по делу N А05-10141/2008; Постановления ФАС Московского округа от 19 июля 2011 г. N КГ-А40/7205-11 по делу N А40-149657/09-136-940, от 6 июля 2011 г. N КГ-А40/6921-11 по делу А40-98225/10-4-449).

Судебная практика (позиция Верховного Суда РФ). При вынесении судебного решения недопустимо основываться на доказательствах, которые не были исследованы судом в соответствии с нормами ГПК РФ, а также на доказательствах, полученных с нарушением норм федеральных законов (ч. 2 ст. 50 Конституции РФ, ст. ст. 181, 183, 195 ГПК РФ) (п. 6 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 19 декабря 2003 г. N 23 "О судебном решении" <1>).

--------------------------------

<1> Бюллетень Верховного Суда РФ. 2004. N 2.

Судебная практика (позиция Европейского суда по правам человека). Европейский суд не вмешивается в правила о допустимости доказательств. В частности, его задачей не является рассмотрение ошибок по вопросам фактов и права, предположительно допущенных национальными судами, если только эти ошибки не нарушили права и свободы, защищаемые Конвенцией о защите прав человека и основных свобод. Более того, хотя ст. 6 Конвенции гарантирует право на справедливое судебное разбирательство, она не содержит правил о допустимости доказательств или о способах их оценки, поскольку эти вопросы подлежат регулированию прежде всего национальным законодательством и национальными судами (см. п. 28 Постановления Европейского суда от 21 января 1999 г. по делу "Гарсиа Руис против Испании" и п. 36 решения Европейского суда от 7 октября 2004 г. по делу "Полещук против Российской Федерации" (жалоба N 60776/00)).

Не все судьи Европейского суда разделяют такое мнение: судья Лукайдес Лукис Г. полагает, что Европейский суд должен обладать компетенцией по пересмотру правил допустимости доказательств и того, как они были оценены с точки зрения права на справедливое судебное разбирательство <1>.

--------------------------------

<1> См.: Лукайдес Лукис Г. Справедливое судебное разбирательство (комментарий к п. 1 ст. 6 Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод) // Российская юстиция. 2004. N 2.

В практике Европейского суда прослеживается тенденция перехода от использования доказательств, полученных незаконно (по трактовке национального законодательства), к запрету ссылаться на доказательства, полученные с нарушением национального закона.

Судебная практика (позиция Европейского суда по правам человека). В Постановлении Европейского суда от 12 июля 1988 г. по делу "Шенк против Швейцарии" обращается внимание на то, что незаконно полученная пленка с обличающей обвиняемого записью была принята в качестве доказательства. В совместном особом мнении судей Петтити, Шпильмана, де Мейера и Карилло Салседо отмечалось следующее: "К нашему сожалению, мы не можем разделить точку зрения большинства; по нашему мнению, соблюдение закона при получении доказательств не является абстрактным или сугубо формальным требованием. Наоборот, мы считаем, что это имеет первостепенное значение для справедливости судебного разбирательства по уголовным делам.

Ни один суд не может, не нанося ущерба надлежащему отправлению правосудия, опираться

на доказательство, которое не только было получено нечестным путем, но и прежде всего противозаконно. Если суд так поступает, то он не может считаться справедливым в смысле Конвенции.

В данном случае никем не оспаривается то, "что магнитофонная запись, о которой идет речь, была получена незаконно" (см. п. 43 Судебного решения).

Даже если суды, которые рассматривали уголовное обвинение против заявителя, основывались, как это отмечено в Судебном решении, также и на "иных доказательствах, нежели данная магнитофонная запись, но которые подтверждали следовавший из данной магнитофонной записи вывод о виновности" (см. п. 48 Судебного решения), остается фактом, что они "допустили магнитофонную запись в качестве доказательства" (см. п. 44 Судебного решения) и что их решение "частично" (см. п. п. 26 и 48 Судебного решения) основывалось на спорной кассете.

По этим основаниям мы пришли к выводу, что в этом случае имело место нарушение права на справедливое судебное разбирательство в том виде, как оно гарантировано в ст. 6 Конвенции".

В книге Ван Дийка и Ван Хоофа под общим названием "The Right to a Fair Trial" сказано следующее: "Что касается допустимости доказательств согласно национальному праву, конвенционные органы руководствуются в первую очередь мнением национальных судов. Однако, если последние занимают такую позицию, что могут использовать доказательства, даже если они получены незаконно, при формировании своего мнения совершенно необходимо рассмотрение конвенционными органами того, как используются такие доказательства, чтобы принцип "справедливого судебного разбирательства" не был нарушен" <1>.

--------------------------------

<1> Theory and Practice of the European Convention on Human Rights. The Hague, 1998. P. 436 (цит. по: Лукайдес Лукис Г. Указ. соч.).

Часть 2 ст. 55 ГПК РФ устанавливает, что доказательства, полученные с нарушением закона, не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу решения суда, а ч. 3 ст. 64 АПК РФ не допускает использования доказательств, полученных с нарушением федерального закона. В связи с этим представляется целесообразным рассмотреть соотношение понятий "доказательства, полученные с нарушением закона", "недопустимые (допустимые) доказательства" и "юридическая сила доказательств".

Доказательства, полученные с нарушением закона, - это материал для проверки доказательств судом на предмет их допустимости в процесс; недопустимые (допустимые) доказательства - результат исследования судьей представленных доказательств. У доказательств, полученных с нарушением закона, и недопустимых доказательств разные хронологические рамки существования. Первые существуют начиная с момента представления их в суд и до того момента, когда нарушение процессуального требования будет открыто, а вторые - после установления факта нарушения закона.

Первоначально вопрос о юридической силе доказательств был поставлен в науке уголовного процесса в связи с положением ст. 50 Конституции РФ, в соответствии с которым при осуществлении правосудия не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона. В УПК РФ содержится норма, устанавливающая недопустимость

доказательств, полученных с нарушением Кодекса (ч. 1 ст. 75). Анализ указанных норм в сочетании с толкованием, данным в Постановлениях Пленума Верховного Суда РФ от 5 марта 2004 г. N 1 "О применении норм Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации" <1> (ред. от 1 июня 2017 г.) и от 31 октября 1995 г. N 8 "О некоторых вопросах применения судами Конституции Российской Федерации при осуществлении правосудия" (ред. от 3 марта 2015 г.) <2>, позволяют сделать вывод о наличии в содержании допустимости доказательств процессуальной составляющей, которая является ничем иным, как проявлением принципа законности в доказывании, - собирание, закрепление доказательств должны производиться надлежащим лицом или органом с соблюдением прав человека и гражданина в порядке, установленном уголовно-процессуальным законом.

--------------------------------

<1> Бюллетень Верховного Суда РФ. 2004. N 5.

<2> Там же. 1996. N 1; 2007. N 5.

Содержание ч. 2 ст. 50 Конституции РФ длительное время вызывает споры в науке уголовного процесса <1>, как и неоднозначные суждения в аспекте гражданского и арбитражного процессов <2>. В основном дискуссия касается вопроса о том, как можно рассматривать данное правило: как аспект допустимости доказательств либо как содержание самостоятельного понятия "юридическая сила доказательств".

--------------------------------

<1> См.: Некрасов С.В. Юридическая сила доказательств в уголовном судопроизводстве. М., 2004.

<2> См.: Гордейчик А.В. Допустимость доказательств в гражданском и арбитражном процессах; Молчанов В.В. Свидетели и свидетельские показания в гражданском судопроизводстве. С. 207 - 211.

Процессуальное законодательство не дает дефиниции юридической силы доказательств. Закон ограничивается последствиями, которые наступают в случае признания доказательств недопустимыми. Попытка дать определение юридической силы доказательств была предпринята в науке уголовного процесса, где она рассматривается "как возможность, т.е. правовая состоятельность, ссылаться на них [доказательства] в процессе доказывания, используя их для установления обстоятельств, имеющих значение для дела, вынесения по нему приговора и иного решения" <1>. С.В. Некрасов выдвинул следующие критерии разграничения понятий "допустимость доказательств" и "юридическая сила доказательств": во-первых, закрепление законодательством двух самостоятельных понятий - "юридическая сила доказательств" и "допустимость доказательств"; во-вторых, единственным безусловным основанием признания доказательств не имеющими юридической силы является установление факта нарушения закона, относящегося к самому их получению; в-третьих, доказательства, признанные не имеющими юридической силы, подлежат исключению из доказывания <2>. Аналогичного мнения придерживается В.В. Молчанов, характеризуя юридическую силу доказательств как "способность доказательств служить законным средством установления обстоятельств дела и обоснования выводов суда о данных обстоятельствах" <3>.

--------------------------------