Материал: Курс доказательственного права_ Гражданский процесс. Арбитра

Кроме того, предоставление возможности назначения экспертизы по правовым вопросам и, как следствие, получение соответствующего самостоятельного доказательства - заключения эксперта, которое согласно действующему гражданскому процессуальному, арбитражному процессуальному законодательству и законодательству об административном судопроизводстве не имеет преимуществ перед другими доказательствами и оценивается судом исходя из принципа свободной оценки доказательств, требует разработки методики оценки такого заключения эксперта судом, которая, очевидно, будет отличаться от оценки "традиционного" заключения эксперта, полученного в результате проведения исследования на основе специальных знаний из различных областей науки, кроме юриспруденции. Такое отличие будет заключаться, вероятнее всего, в оценке достоверности заключения эксперта, которая вызовет большие сложности у судей, учитывая то обстоятельство, что экспертиза по правовым вопросам потому ими и была назначена, что сами они не могут решить вопрос, касающийся содержания и применения к конкретному случаю определенных норм права, и, следовательно, для них будет весьма затруднительно проанализировать правильность проведенного экспертом исследования по данному вопросу.

Возможность назначения судебной экспертизы с целью установления содержания норм иностранного права прямо предусмотрена абз. 1 ч. 2 ст. 14 АПК РФ, абз. 1 п. 2 ст. 1191 ГК РФ и абз. 2 п. 1 ст. 166 СК РФ.

Между тем ни действующий в настоящее время ГПК РФ, ни проект единого Гражданского процессуального кодекса не упоминают о возможности назначения судебной экспертизы с целью выявления содержания норм иностранного права, что не согласуется с указанными выше нормами материального права, а также не соответствует практике рассмотрения и разрешения гражданских дел, которая свидетельствует о необходимости установления содержания норм иностранного права не только при рассмотрении споров, связанных с осуществлением предпринимательской и иной экономической деятельности, но также и при разрешении иных гражданских дел с участием граждан. В то же время невозможно возлагать на судей обязанность знать нормы не только национального законодательства, но и многообразное законодательство зарубежных государств, что делает вполне допустимым и уместным использование судом знаний соответствующих специалистов в области того или иного зарубежного законодательства с целью установления действительного содержания норм права иностранного государства, подлежащего применению при разрешении конкретных дел в российских судах, учитывая, что представленные сторонами переводы одних и тех же норм иностранного права могут существенно различаться и правовые нормы в разных переводах могут иметь диаметрально противоположный смысл.

В связи с изложенным представляется необходимым в едином Гражданском процессуальном кодексе предусмотреть возможность использования специальных знаний с целью установления содержания норм иностранного права, что влечет за собой необходимость четкого определения, в какой форме будут использоваться в такой ситуации специальные знания.

Ныне действующее процессуальное законодательство предусматривает возможность использования специальных знаний, в том числе в форме назначения и проведения судебной экспертизы и в форме получения консультации специалиста.

Отличие судебной экспертизы от консультации специалиста традиционно определяется тем, что эксперт на основе своих специальных знаний проводит исследование представленных ему объектов, в результате которого получает новые сведения об обстоятельствах дела, специалист же никакого исследования не проводит и предоставляет суду интересующую его информацию,

руководствуясь исключительно своими знаниями и опытом работы в какой-либо области науки, техники, искусства или ремесла, в виде констатации определенных научных положений безотносительно к конкретным обстоятельствам дела.

Поскольку применение нормы права, в том числе иностранного, к конкретным фактическим обстоятельствам рассматриваемого судом дела является прерогативой суда, а результат такого применения находит отражение в решении суда, представляется невозможным назначение судебной экспертизы с целью проведения исследования, по итогам которого эксперт сделает вывод о том, каким образом норма права должна быть применена к конкретным фактическим обстоятельствам. В противном случае такое заключение эксперта по сути будет являться подменой решения суда, а эксперт, будучи специалистом в области права, в том числе иностранного, возьмет на себя функцию суда по разрешению спора. Представляется, что специалист в области права в принципе не может провести какое-либо исследование на основе своих специальных знаний, результатом которого будут новые сведения о фактических обстоятельствах дела, т.е. об обстоятельствах реальной действительности, ранее неизвестных суду. В такой ситуации роль специалиста в области права, и прежде всего иностранного, сводится к констатации содержания тех или иных положений зарубежного законодательства, подлежащих применению в конкретном деле, что по своей сути соответствует, скорее, даче консультации специалистом, нежели проведению судебной экспертизы экспертом.

Таким образом, представляется, что для установления содержания норм иностранного права, подлежащих применению в конкретном деле, специальные знания должны использоваться не в форме проведения судебной экспертизы, а в форме получения консультации специалиста, обладающего необходимыми специальными знаниями в области иностранного права, в том числе в письменной форме.

Примечательно, что именно такой подход закреплен в КАС РФ, предусматривающем возможность постановки перед специалистом вопросов, связанных с установлением содержания положений нормативного правового акта, включая технические нормы, норм иностранного права (ч. 2 ст. 50).

Одного указания на неправовой характер специальных знаний явно недостаточно для того, чтобы правильно определить содержание этого понятия. Специальные знания экспертов и специалистов должны обладать еще рядом важных признаков, позволяющих выделить их среди всей совокупности знаний, накопленных в обществе на определенном этапе его развития.

А.А. Эйсман указывает на то, что специальные познания не являются общеизвестными, общедоступными, ими должен располагать ограниченный круг специалистов. По его мнению, специальные познания - это познания, которыми не располагает адресат доказывания в широком смысле, т.е. не только суд, но и все участники процесса, все присутствующие на заседании суда, все общество, это знания не общеизвестные, не общедоступные, не имеющие массового распространения <1>.

--------------------------------

<1> Эйсман А.А. Заключение эксперта. Структура и научное обоснование. М., 1967. С. 91.

Т.А. Лилуашвили критикует эту точку зрения и пишет: "для определения специальных познаний неправильно исходить из того, кто располагает или не располагает этими знаниями", причем сам он определяет специальные познания как познания, которые, во-первых, находятся за

пределами правовых знаний, а во-вторых, - за пределами общеизвестных обобщений эмпирических наблюдений людей и сложившихся в жизни правил и моральных норм <1>.

--------------------------------

<1> Лилуашвили Т.А. Применение специальных познаний в советском гражданском процессе: Автореф. дис. ... д-ра юрид. наук. М., 1970. С. 6.

Иной подход к раскрытию сущности понятия "специальные познания" предлагает Т.В. Сахнова. Она считает, что нельзя давать определение "через отграничивающие (негативные) критерии". В определении должны отражаться специфические характеристики (свойства и отношения) определяемого явления (предмета). Т.В. Сахнова выделяет следующие критерии использования специальных знаний в гражданском процессе: 1) норма права (материального или процессуального), содержащая специальные элементы в определенной форме; 2) уровень развития научных знаний, позволяющий использовать их для практических целей; 3) наличие объективной связи между способом применения научных знаний и юридической целью их использования <1>. Эти критерии и были положены в основу соответствующего определения: "Специальные познания - это всегда научные знания неправового характера, сопровождаемые адекватными (признанными) прикладными методиками, используемые для достижения определенных юридических целей" <2>.

--------------------------------

<1> Сахнова Т.В. Судебная экспертиза. М., 2000. С. 6 - 8.

<2> Там же. С. 8.

А.А. Власов, как и Т.В. Сахнова, дает определение специальных знаний, выделяя существенные признаки, присущие именно этому явлению, но при этом не акцентируя внимание на тех признаках, которые ему не свойственны: "Под специальными знаниями следует понимать такую совокупность профессиональных знаний, навыков и умений, которая приобретена в результате специального образования или (и) опыта работы, соответствует современному уровню развития определенной области науки, техники, искусства или ремесла и является достаточной для проведения экспертного исследования и дачи компетентного заключения по интересующим суд вопросам по конкретному делу" <1>.

--------------------------------

<1> Власов А.А. Вещественные доказательства в гражданском процессе. С. 104.

Анализ и обобщение предлагаемых в процессуальной литературе определений понятия "специальные знания" позволяют сформулировать такое определение этого понятия, в котором, не претендуя на его бесспорную истинность и конечность, можно было бы максимально учесть все достоинства и недостатки предложенных ранее разработок в этом направлении: специальные знания - это совокупность теоретических знаний и практических навыков конкретных лиц в какой-либо области науки, техники, искусства, ремесла, выходящих за пределы правовых знаний, которыми должны оперировать судьи, приобретенных ими в результате получения специального образования и накопления опыта работы в соответствующей области науки, техники, искусства, ремесла, и в связи с этим позволяющих им разрешать некоторые вопросы, возникающие в ходе рассмотрения конкретного дела, которые не могут быть разрешены другими участниками

процесса.

Возникающая в процессе рассмотрения и разрешения гражданских дел потребность в привлечении специальных знаний сведущих лиц может быть реализована несколькими способами:

1)использование технической помощи специалиста в ходе осмотра письменного или вещественного доказательства (ст. ст. 181, 183, 188 ГПК РФ, ст. 50 КАС РФ), а также в процессе отбора образцов для проведения экспертного исследования;

2)получение консультаций специалиста по вопросам, разрешение которых необходимо для полного и всестороннего исследования доказательств, требует применения специальных знаний сведущих лиц, однако не связано с необходимостью проведения специального исследования (ст. 188 ГПК РФ, ст. 87.1 АПК РФ, ст. ст. 50, 169 КАС РФ);

3)проведение судебной экспертизы с целью установления обстоятельств, имеющих значение для правильного разрешения спора;

4)проведение и представление в суд результатов несудебных экспертиз, т.е. экспертиз, проведенных до начала судебного разбирательства либо в его процессе, но не на основании определения суда, а по ходатайству лиц, участвующих в деле, или их представителей;

5)составление рецензии на заключение эксперта, подготовленное в результате проведения судебной экспертизы;

6)дача показаний сведущим свидетелем.

Наиболее часто используемой формой применения специальных знаний является судебная экспертиза.

Раскрытие понятия "судебная экспертиза" предполагает необходимость выявления существенных признаков, отличающих судебную экспертизу, с одной стороны, от несудебных экспертиз, а с другой - от остальных форм использования специальных знаний в гражданском процессе.

Длительное время в процессуальной литературе не было единого мнения по вопросу о признаках судебной экспертизы: разные авторы выделяли различный набор таких признаков, перечисляя их в различной последовательности, что было связано с отсутствием в процессуальном законодательстве легального определения судебной экспертизы, несмотря на довольно подробное регулирование института судебной экспертизы <1>.

--------------------------------

<1> Эйсман А.А. Заключение эксперта. Структура и научное обоснование. С. 88 - 89; Тихиня В.Г. Теоретические проблемы применения данных криминалистики в гражданском судопроизводстве: Автореф. дис. ... д-ра юрид. наук. Л., 1984. С. 27; Жуков Ю.М. Судебная экспертиза в советском гражданском процессе: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 1965. С. 10 - 11; Федосеева В.Б. Криминалистическая экспертиза документов по гражданским делам: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 1966. С. 5 - 6; Сахнова Т.В. Судебная экспертиза. С. 23.

Так, например, А.А. Эйсман и В.Г. Тихиня в качестве основных признаков судебной экспертизы называют следующие положения:

1)необходимым элементом любой судебной экспертизы является исследование. Если эксперт сообщает суду без исследования определенные сведения из какой-либо области знаний, то данное им заключение не является экспертным, а представляет собой только научную справку;

2)исследование, проводимое экспертом, всегда основывается на специальных познаниях. На разрешение эксперта могут быть поставлены только такие вопросы, разрешение которых требует применения специальных познаний;

3)экспертное исследование по вопросам, требующим специальных познаний, должно завершаться составлением заключения. Для заключения эксперта как средства доказывания характерно то, что оно дается с соблюдением установленного законом порядка и к его форме закон предъявляет определенные требования <1>.

--------------------------------

<1> См.: Эйсман А.А. Заключение эксперта. Структура и научное обоснование. С. 88 - 89; Тихиня В.Г. Теоретические проблемы применения данных криминалистики в гражданском судопроизводстве: Автореф. дис. ... д-ра юрид. наук. Л., 1984. С. 27. См. также: Жуков Ю.М. Указ. соч. С. 10 - 11.

В.Б. Федосеева указывает на то, что суть экспертизы составляет исследование, которое характеризуется пятью моментами:

1)проводится лицом, обладающим специальными познаниями, по поручению суда;

2)его объектом являются вещественные доказательства и другие материалы дела, представленные судом;

3)вопросы, поставленные судом, разрешаются на основе данных науки, техники, искусства или ремесла;

4)заканчивается дачей заключения;

5)назначение экспертизы и дача заключения урегулированы процессуальным законом <1>.

--------------------------------

<1> Федосеева В.Б. Указ. соч. С. 5 - 6.

Интересное мнение по рассматриваемому вопросу высказала Т.В. Сахнова. Она считает, что "системное представление о признаках судебной экспертизы может быть получено исходя из характеристики ее родовых и видовых черт" <1>. Родовые признаки присущи любой экспертизе (судебной и несудебной), видовые признаки характеризуют только судебную экспертизу.

--------------------------------

<1> Сахнова Т.В. Судебная экспертиза. С. 23.