Материал: Курс доказательственного права_ Гражданский процесс. Арбитра

отбора экспертов на рынке судебно-экспертных услуг"; отмечается, что "ситуация диктует необходимость единого подхода к негосударственной судебно-экспертной деятельности" <1>. На страницах СМИ было анонсировано принятие специального "экспертного закона", призванного навести порядок в данной сфере <2>.

--------------------------------

<1> Петраков И. Хлипкое обоснование. Почему в России оценки экспертов стоимости имущества отличаются в разы // Российская газета. 2016. 4 марта.

<2> Егоров И. Эксперт ошибается один раз // Российская газета. 2015. 29 сент.

Вподобных случаях перед противоположной стороной встает задача по опровержению представленного экспертного заключения, которая может быть решена либо посредством заявления ходатайства о назначении судебной экспертизы, либо посредством обращения в аналогичное частное экспертное учреждение, которое может подготовить лицу заключение, отвечающее его интересам, и (или) заключение, порочащее заключение, представленное оппонентом.

Впервом случае (при назначении судебной экспертизы) лицо вынуждено нести судебные расходы, связанные с оплатой экспертизы, а также терпеть иные неудобства (в частности, задержку процесса на срок, необходимый для производства экспертизы). Кроме того, эксперт, проводящий исследование по поручению суда, психологически может оказаться "связан" первичным (досудебным) экспертным заключением (которое может поступить в его распоряжение вместе с материалами дела либо может быть представлено одной из сторон) не только в плане нежелания опровергать заключение своего коллеги, а в плане того, что свое экспертное заключение он будет формировать не самостоятельно (с "чистого листа"), а строить его в русле полемики с уже имеющимся заключением.

Во втором случае (когда сторона пожелает частному заключению противопоставить такое же, но уже "свое", частное заключение) возникает риск возникновения двух полярных заключений, подготовленных специалистами, руководствующимися не своими специальными знаниями, а желаниями разных заказчиков. В итоге суд будет иметь два противоречащих друг другу письменных доказательства <1>, содержание которых может изобиловать серьезной научной аргументацией и ни одно из которых он не сможет опровергнуть ни с помощью научных доводов (суд не обладает для этого специальными познаниями), ни с помощью доводов формально-юридических (некомпетентность эксперта, отсутствие права производства такого рода исследований и т.п.), поскольку организация, выдающая подобные заключения, имеет все необходимые для осуществления данной деятельности документы. Все это может породить спор о том, чей эксперт "лучше", "образованнее", "убедительнее", и вызвать эскалацию деятельности по доказыванию на уровень сопоставления стажа экспертов, их "остепененности", квалификации и пр.

--------------------------------

<1> М.А. Фокина предлагает квалифицировать материалы несудебной экспертизы в качестве "неформализованных доказательств", но при этом уточняет, что "неформализованные доказательства нельзя рассматривать как результат неупорядоченных действий заинтересованных лиц"; порядок представления и исследования неформализованных доказательств должен соответствовать общим правилам представления и исследования

доказательств. См.: Фокина М.А. Механизм доказывания по гражданским делам: теоретико-прикладные проблемы. С. 335 - 336.

В науке процессуального права встречаются концепции, которые можно расценить как частично реабилитирующие подобные проявления состязательности. Так, например, в литературе обосновывается вывод о том, что в связи с состязательной формой гражданского судопроизводства "вызываемые в суд для дачи показаний граждане выступают свидетелями сторон и оказывают им содействие в отстаивании их (выделено нами. - А.Ю.) прав и законных интересов" <1>. С точки зрения практики этот подход фактически констатирует действительное положение дел, поскольку свидетель, о допросе которого заявляется ходатайство, появляется "не с улицы", и в очень редких случаях такой свидетель - это действительно подлинный очевидец события, развернувшегося на его глазах (такое положение характерно больше для сферы уголовного процесса). В гражданском судопроизводстве, как правило, сторона "подыскивает" свидетелей, выясняет их согласие на свидетельствование в суде, предварительно "инструктирует" свидетеля (хотя бы в отношении предмета спора, о котором лицу придется свидетельствовать), всячески стремится к тому, чтобы показания "его" свидетеля оказались наиболее полезными для дела. Разумеется, речь не идет о том, что сторона подстрекает некое лицо к лжесвидетельствованию; в худшем случае сторона предлагает свидетелю изложить некую одиозную оценку имевших место фактов. Описанное положение закономерно для гражданского процесса в силу того, что исходя из специфики гражданско-правовых споров в качестве свидетелей выступают не посторонние для сторон лица, а, как правило, их родственники, друзья, знакомые и т.п.

--------------------------------

<1> См.: Молчанов В.В. Развитие учения о свидетелях и свидетельских показаниях в гражданском процессе: Автореф. дис. ... д-ра юрид. наук.

Однако если отрешиться от неоднозначных практических реалий, то с чисто процессуальной точки зрения свидетель - это лицо, не заинтересованное в исходе процесса, которое не должно содействовать стороне в защите ее прав (в том числе под страхом уголовной ответственности), иначе свидетель превращается в некоего представителя стороны. В связи с этим нельзя определять свидетеля в качестве "частного средства стороны", "свидетеля стороны", "лица, содействующего стороне в отстаивании ее прав и законных интересов", поскольку все это грозит перерасти в "соревнование" между выдвигаемыми сторонами свидетелями.

Рассматривая перечисленные проявления как "издержки" состязательности, необходимо прийти к выводу о том, что при доказывании по делам искового производства суд (арбитражный суд) не должен "увязать", допускать смещения акцентов в доказывании с юридически значимых обстоятельств дела на доказывание фактов, одиозно преподнесенных суду стороной; суд должен стремиться к изобличению возможной лжи сторон и к устранению недостоверных доказательств.

3. В числе распространенных тенденций в сфере доказывания по делам искового производства можно указать игнорирование или весьма поверхностную оценку судом в решении доказательств, представленных одной из сторон. Это может, в частности, выражаться в своеобразном способе аргументации судебных актов, воспроизводящем некие устоявшиеся словесные клише, пропитанные формализмом и не несущие какой-либо самостоятельной смысловой нагрузки.

Зачастую описанная ситуация складывается под влиянием двух факторов:

а) объективная и непреодолимая с помощью имеющихся у суда (арбитражного суда)

процессуальных средств неопределенность информации, устанавливаемой с помощью представленных сторонами доказательств. Как известно, суд в гражданском или арбитражном процессах не наделен доказательственными возможностями, имеющимися, например, у органов предварительного расследования. В цивилистическом процессе, движущим началом которого являются заинтересованность и активность спорящих сторон, этого и не требуется. Но такое, безусловно, правильное и разумное положение способно порождать ситуации, когда суд будет ограничен в своих возможностях познания обстоятельств дела, связанных главным образом с изобличением недостоверности представляемых доказательств (так, например, суд не может инициировать оперативное наблюдение за свидетелем, выявление его связей и т.п.), и другая сторона для изобличения недостоверности доказательств своего оппонента будет вынуждена прибегать к другой лжи (например, для опровержения ложных показаний свидетеля подготовить "своего" свидетеля). Этим обстоятельством, в частности, можно объяснить то, что в последнее время в гражданском процессе внедряются методики доказывания, заимствованные из сферы уголовного производства (например, определение местонахождения сторон, свидетелей с помощью данных оператора сотовой связи <1>).

--------------------------------

<1> См., например: Юдин А.В. "Мобильные" доказательства // ЭЖ-Юрист. 2010. N 35. С. 7.

Таким образом, от суда (арбитражного суда), действующего в условиях порожденной

объективными факторами неопределенности, сложно требовать подробнейшего и достовернейшего суждения об исследуемых доказательствах. Суд оценивает доказательства только с помощью тех познавательных возможностей, которые имеются в его распоряжении. Так, зачастую в решениях судов можно встретить достаточно поверхностное, но вынужденное указание следующего характера: "Показания свидетеля N опровергаются показаниями других свидетелей, допрошенных в судебном заседании, не доверять которым у суда оснований нет". В условиях реального судебного процесса суд, как правило, не может с достоверностью изобличить ложь свидетеля - иное означало бы, что в отношении свидетелей, чьи показания были судом отвергнуты, сразу следовало бы возбуждать уголовное дело по ч. 1 ст. 307 УК РФ. Равным образом в подобных случаях нельзя утверждать, что свидетелем были даны ложные показания, - как уже отмечалось, сложившаяся ситуация является следствием объективной неопределенности;

б) объективная и непреодолимая с помощью имеющихся у суда процессуальных

средств полярность информации, устанавливаемой с помощью представленных сторонами доказательств. Фактором, обусловливающим внешнюю (видимую) поверхностность решения, является полярность информации, следующей из представленных сторонами доказательств, что обусловлено противоположностью их интересов и позиций. Суд зачастую не имеет возможности сформулировать суждение, которое бы полностью уничтожало аргументацию одной из сторон, притом что аргументация другой стороны оказывалась бы безупречной. Изучение обстоятельств реальных гражданских дел (сказанное не относится к делам по бесспорным требованиям, а также к делам, в которых опровержение исковых требований возможно исключительно за счет юридической аргументации) свидетельствует о том, что, как правило, система доказательств и доводов, приводимых одной из сторон, напрямую не опровергает систему доказательств и доводов другой стороны. Так, например, по делам о признании лица утратившим право пользования жилым помещением свидетели, вызванные по инициативе истца, утверждают, что, будучи соседями по подъезду, длительное время не видели ответчика, тогда как свидетели, приглашенные по инициативе ответчика, могут утверждать, что периодически встречали его в

месте жительства. Несмотря на то что подобные показания позволяют сделать противоположные выводы (соответственно об отказе ответчика от права пользования квартирой или об отсутствии такого отказа), суду в данной ситуации бывает сложно аргументированно и критически оценить показания свидетелей "со стороны" истца или ответчика.

Это вынужденно порождает множество штампов в оценке доказательств, встречающихся в решениях судов: а) "показания свидетеля К., вызванного по инициативе истца (ответчика), подтверждаются всей совокупностью обстоятельств дела"; б) "не доверять им у суда нет оснований"; в) "показания свидетеля N даны незаинтересованным лицом"; г) "мотивов для оговора стороны свидетель N не имеет"; д) "показания свидетеля N не опровергнуты стороной" и др. Приведенная аргументация, безусловно, имеет право на существование, однако ее уязвимость состоит в том, что она может быть без каких-либо изъятий приложена и к доказательствам, представленным другой стороной.

Часто оценка доказательств бывает сопряжена с заведомым искажением логики и смысла системы доказательств и доводов одной из сторон. Для этого используется аргументация, восходящая к заведомому упрощению, примитивизации судом позиции стороны. Так, предположим, что истцом предъявлен иск о признании недействительным договора дарения по мотиву его притворности (п. 2 ст. 170 ГК РФ) как прикрывающего сделку купли-продажи. Отказывая в удовлетворении требований, суд указывает, что договор, признаваемый недействительным, был лично подписан истцом и данное обстоятельство им самим не оспаривается; в момент заключения договора истец выражал свое волеизъявление на заключение данного договора; из показаний свидетелей следует, что стороны не обусловливали заключение договора действием каких-то других взаимных договоренностей и т.д. Все перечисленное, безусловно, верно, однако истец может и не оспаривать факты, приводимые судом: факт личного подписания договора, внешнюю готовность к его заключению, отсутствие устных договоренностей с другой стороной в момент заключения сделки и пр. Его позиция может сводиться к утверждению иных обстоятельств (например, к отсутствию мотивов одаривать другую сторону, к наличию доказательств получения истцом денежных средств от якобы одаряемого без каких-либо оснований), однако за счет массы формально правильных аргументов, по сути примитивизирующих позицию истца, суд выносит отрицательное для такой стороны решение.

Зачастую логика суда в оценке доказательств по делу искового производства сводится к

отрицательной оценке доказательственной деятельности одной из сторон как якобы не выполнившей некий стандарт (обязанность) доказывания, при том, что такие требования являются заведомо невыполнимыми. Это также своеобразный прием оценки доказательств, используемый в том числе в силу вышеприведенных объективных факторов. Так, например, возвращаясь к примеру, связанному с оспариванием сделок, суд указывает, что истцом не представлено доказательств заключения другой (прикрываемой) сделки, а именно договора купли-продажи в письменной форме, содержащего определенные условия. Вполне очевидно, что такого договора не существует и представить его истец не в состоянии; если бы ситуация была иной, то, возможно, у истца и не было бы необходимости обращаться в суд. Ясно, что парировать такой упрек в свой адрес истец не может, и это обрекает его на проигрыш дела.

В широком плане поставленный вопрос - это проблема достоверного и вероятного знания в правосудии. Из последних фундаментальных исследований данной проблемы можно назвать работы А.Т. Боннера и М.А. Фокиной <1>. В литературе вполне справедливо утверждается, что установление обстоятельств гражданских дел на основе вероятности - явление весьма распространенное и "в очень многих случаях единственно возможный и необходимый способ их

разрешения в условиях, когда достоверное установление истины практически недостижимо"; "суд вынужден довольствоваться вероятным знанием об обстоятельствах дела в связи с тем, что он ограничен достигнутым уровнем человеческих знаний в соответствующей области" <2>. Однако ситуации, описанные нами, обусловлены не столько сложностями достижения верного знания, сколько поверхностным подходом к оценке доказательств и установлению обстоятельств дела.

--------------------------------

<1> См.: Боннер А.Т. Проблемы установления истины в гражданском процессе. С. 177 - 205; Фокина М.А. Механизм доказывания по гражданским делам: теоретико-прикладные проблемы. С. 20 - 53.

<2> Боннер А.Т. Проблемы установления истины в гражданском процессе. С. 192, 194 - 195.

4. При доказывании по делам искового производства наличие спора о праве зачастую детерминирует не только спор о содержании взаимных прав и обязанностей, но и спор

относительно существования и содержания доказательств, подтверждающих заявленные требования и возражения. Одной из известных форм объективации такого спора является заявление о подложности (ст. 186 ГПК РФ) или фальсификации доказательств (ст. 161 АПК РФ) <1>. Другими малоисследованными аспектами данного вопроса выступают проблема сохранности доказательств и проблема принудительного получения доказательств, не

передаваемых удерживающей их стороной добровольно.

--------------------------------

<1> Процедура проверки заявления о фальсификации доказательств в арбитражном процессе более формализована, чем в гражданском процессе, в связи с чем внимание исследователей в данном вопросе обращается преимущественно к нормам АПК РФ. См., например: Шварц М.З. К вопросу о фальсификации доказательств в арбитражном процессе // Арбитражные споры. 2010. N 3. С. 1 - 18; Скобликов П.А. Фальсификация доказательства по АПК, УК и УПК РФ // Закон. 2006. N 1. С. 84 - 90; и др.

А. Проблема сохранности доказательств в общем плане может предстать как обязанность лица озаботиться сохранением (фиксацией) важных обязательственных и иных документов, которые в будущем могут явиться доказательствами по делу, под страхом того, что к такому лицу могут быть выдвинуты требования, основанные единственно на имевшей место случайной либо предумышленной утрате доказательств. Так, например, в практике неоднократно имели место ситуации приобретения коллекторскими фирмами долгов заемщиков банков, в том числе и таких долгов, которые были уже давно оплачены. Выдвижение требования об оплате якобы имеющегося долга основывалось во многом на том, что заемщик, посчитав свою обязанность исполненной, не озаботился сохранением подтверждающих документов. Известны также ситуации, когда муниципалитеты уступали различным организациям право требования оплаты коммунальных платежей к гражданам, причем среди уступленных требований оказывались и те, по которым задолженность реально отсутствовала, однако истечение длительного срока со дня оплаты влекло ситуацию, при которой у граждан не сохранялись доказательства произведенного платежа. Нередки случаи предъявления фискальными органами требований об оплате уже уплаченных налогоплательщиком (в том числе умершим <1>) налогов и санкций. Усиление ответственности за неуплату административного штрафа, вплоть до административного ареста на 15 суток (ч. 1 ст. 20.25 КоАП РФ), позволило констатировать, что очень многие граждане не