Относительно практики применения указанной статьи отметим следующее. По мнению Арбитражного суда Поволжского округа, для наложения штрафа, предусмотренного частью 9 статьи 66 АПК РФ, должны быть установлены: факт наличия истребуемого судом доказательства у лица, от которого это доказательство истребуется; факт неисполнения лицом, от которого доказательство истребуется, обязанности представить истребуемое судом доказательство по причинам, признанным арбитражным судом неуважительными, либо неизвещение суда о невозможности представления доказательства вообще или в установленный срок Постановление Арбитражного суда Поволжского округа от 03.03.2016 г. № Ф06-6092/2016 по делу № А57-81/2014 [Электронный ресурс]. Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс»..
Неисполнение обязанности представить истребуемое судом доказательство может быть расценено судом как недобросовестное отношение к обязанностям, предусмотренным статьей 66 АПК РФ, что затягивает процессуальные сроки рассмотрения дела, как проявление неуважительного отношения к распоряжениям суда, как воспрепятствование осуществлению правосудия. Так, по мнению Арбитражного суда Поволжского округа, неуважение к суду как основание для наложения судебного штрафа, предусмотренного частью 5 статьи 119 АПК РФ, может выражаться в непринятии мер по исполнению запросов, определений арбитражного суда об истребовании доказательств, что свидетельствует о неуважении к суду, как и неисполнение обязанностей, препятствующих нормальному движению процесса Постановление Арбитражного суда Поволжского округа от 27.04.2015 г. № Ф06-22939/2015 по делу № А65- 3898/2014 [Электронный ресурс]. Доступ из справ.- правовой системы «КонсультантПлюс».. В то же время ситуацию с неэффективностью меры штрафа данный подход не меняет.
В отношении повышения ответственности за непредставление доказательств по запросу суда можно отметить следующее. По мнению Высшего арбитражного Суда Российской Федерации, нежелание представить доказательства должно квалифицироваться именно как умышленный отказ от возражений на доводы и доказательства оппонента по поводу спорного факта, и такое лицо должно нести риск наступления негативных последствий от несовершения процессуального действия Постановление Президиума ВАС РФ от 08.10.2013 г. № 12857/12 по делу № А59-841/2009 // Вестник ВАС РФ. 2014. № 2.. Схожую позицию занимают и ученые. Так, по мнению И. М. Шевченко, если сторона, у которой истребовано доказательство, уклоняется от его выдачи, она считается признавшей обстоятельство, на которое ссылается другая сторона [10]. Кроме того, еще Гражданский процессуальный кодекс РСФСР содержал статью 65, согласно которой в отношении стороны, удерживающей у себя и не представляющей по требованию суда письменное доказательство, суд вправе установить, что содержащиеся в нем сведения об обстоятельствах, имеющих значение для дела, стороной признаны. Заметим, однако, что такая норма, являющаяся явным и удачным, на наш взгляд, проявлением принципа состязательности, на сегодняшний день реализована не в арбитражном процессе, который, как известно, является более состязательным, а в гражданском, во втором предложении части первой статьи 67 ГПК РФ, согласно которой если сторона уклоняется от представления доказательств, суд может исходить исключительно из объяснений другой, добросовестной, стороны.
Резюмируя вышеизложенное, полагаем логичным принятие разъяснений на уровне постановления Пленума Верховного Суда РФ по вопросу ответственности (ч. 9 ст. 66 АПК РФ). А именно отразить позицию, согласно которой при неисполнении обязанности представить истребуемое судом доказательство, после повторного наложения штрафа, квалифицировать действия такого лица как отказ от опровержения того факта, на наличие которого аргументированно, со ссылкой на конкретные документы, указывает процессуальный оппонент.
Несколько удивляет и отсутствие в арбитражном процессе нормы о процессуальной ответственности в виде признания судом факта доказанным или опровергнутым в случае уклонения стороны от участия в экспертизе (ч. 3 ст. 79 ГПК РФ). Вряд ли это можно считать следствием особенности арбитражного процесса как такового, скорее это похоже на технико-юридическую ошибку законодателя, до сих пор не устраненную. Данный вывод подтверждается и судебной практикой, которая после законодательного закрепления возможности аналогии не только материального закона, но и процессуального (ч. 5 ст. 3 АПК РФ) стала применять указанную норму части 3 статьи 79 ГПК РФ по аналогии к арбитражным процессуальным правоотношениям2019 года): утв. на заседании Президиума Арбитражного суда Западно-Сибирского округа 15.11.2019; постановления Арбитражного суда: Поволжского округа от 30.11.2016 г. № Ф06-14317/2016 по делу № А55-12208/2015; СевероКавказского округа от 20.12.2018 г. № Ф08-9763/2018 по делу № А53-28905/2017 [Электронный ресурс]. Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс»..
Сегодня по-прежнему актуален вопрос о неэффективности мер в части ответственности за фальсификацию доказательств.
Как отмечено в определении Конституционного Суда РФ от 22 марта 2012 г. № 560-О-О, закрепление в процессуальном законе правил, регламентирующих рассмотрение заявления о фальсификации доказательства, направлено на исключение оспариваемого доказательства из числа доказательств по делу. Эти процессуальные правила представляют собой механизм проверки подлинности формы доказательства, а не его достоверности Определение Конституционного Суда РФ от 22.03.2012 г. № 560-О-О «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы открытого акционерного общества “Лизинговая компания “ФКС” на нарушение конституционных прав и свобод частью 3 статьи 65, статьей 161 и частью 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации» [Электронный ресурс]. Доступ из справ.- правовой системы «КонсультантПлюс».. С одной стороны, статья 161 АПК РФ процессуально активна и сфальсифицированные доказательства исключаются арбитражными судами из числа доказательств по делу. С другой стороны, в рамках арбитражного процесса она не работает (ч. 1 ст. 303 УК РФ). Так, согласно судебной статистике, в 2014 г. по части 1 статьи 303 УК РФ было осуждено 55 человек Судебный департамент Верховного Суда РФ: [офиц. сайт]. URL: www.cdep.ru/userimages/sudebnaya_statistika/ 2014f_N_10-a_2014.xls (дата обращения: 16.03.2017).. В свою очередь, при поиске в справочно-правовых системах арбитражной судебной практики на предмет статьи 161 АПК РФ можно увидеть довольно большое количество дел. При этом стоит помнить, что согласно исследованиям, проведенным относительно применения арбитражными судами статьи 161 АПК РФ, удовлетворяется более половины заявлений о фальсификации доказательств Гражданский процесс: вопросы уголовно-правовой охраны гражданских процессуальных отношений. URL: http://www.zhumalsudya.ru/archive/2014/11.2014/?artide=16 13 (дата обращения: 16.03.2017).. Согласно опросу практикующих цивилистов, 85 % из них регулярно сталкиваются с фактом фальсифицированных доказательств, причем чаще всего это не приводит к дальнейшему уголовному разбирательству. На эту проблему обращено внимание и в юридической литературе [1, с. 54].
В свою очередь, ГПК РФ (ч. 3 ст. 226) прямо указывает на обязанность суда сообщать в органы дознания или предварительного следствия при обнаружении в действиях стороны, других участников процесса, должностного или иного лица признаков преступления. С 1 июня 2016 г. вступила в действие статья 188.1 АПК РФ, но в ней, как и прежде, отсутствовало прямое указание на обязанность арбитражного суда сообщать об обнаруженных преступлениях уполномоченным органам, на что обращалось внимание и в юридической литературе [12]. Однако появление данной нормы, к сожалению, не привело к позитивным изменениям в правоприменительной практике арбитражных судов. Они сочли, что положения статьи 188.1 не дают им полномочий направлять частные определения в органы дознания и следствия. Так, например, согласно постановлению Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 5 апреля 2019 г. № Ф02-595/2019 по делу № А33-18661/2015, «довод кассационной жалобы о том, что суд должен был вынести частное определение в правоохранительные органы о признаках подлога доверенности подлежит отклонению как основанный на неверном толковании норм процессуального права (ч. 1 ст. 188.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации)»1. Аналогичная ситуация и во многих других арбитражных делах Постановление Арбитражного суда ВосточноСибирского округа от 05.04.2019 г. № Ф02-595/2019 по делу № А33-18661/2015 // kad.arbitr.ru. См. например, постановления: Суда по интеллектуальным правам от 15.12.2016 г. № С01-925/2016 по делу № А45-23754/2015; Арбитражного суда Северо-Кавказ.
Затем Федеральным законом от 12 ноября 2019 г. № 374-ФЗ в статью 188.1 АПК была введена часть 4, которая, наконец, прямо закрепила полномочия арбитражного суда направлять копию частного определения в органы дознания и следствия при выявлении признаков преступления в действиях лиц, участвующих в деле, как это уже давно реализовано в статье 226 ГПК РФ. Однако практика применения данной новой арбитражными судами для арбитражного процесса нормы пока не выявлена. Сообщение арбитражным судом в правоохранительные органы о подтвердившихся в порядке арбитражного судопроизводства заявлениях о фальсификации доказательств соответствует предусмотренным в статье 2 АПК задачам судопроизводства в арбитражных судахского округа от 02.09.2016 г. № Ф08-4196/2016 по делу № А32-46007/2014 // kad.arbitr.ru.. Мы склонны согласиться с мнением ученых и признать необходимым и правильным закрепление на законодательном уровне обязанности арбитражного суда сообщать о случаях фальсификации доказательств в правоохранительные органы.
Еще одной важной особенностью института юридической ответственности в арбитражном процессе является наличие прямой процессуальной меры за недобросовестное процессуальное поведение и злоупотребление процессуальным правом, отсутствующей в других судебных процессах России. Речь идет об известной норме части 5 статьи 159 АПК РФ, согласно которой арбитражный суд может отказать в удовлетворении заявления или ходатайства, если они являются следствием недобросовестного процессуального поведения лица, участвующего в деле. Мы считаем данную норму востребованной и очень своевременной по ряду причин:
- во-первых, сам факт ее наличия уже является большой редкостью для цивилистического процесса;
- во-вторых, она не просто декларирует ответственность за недобросовестное процессуальное поведение, но и частично раскрывает содержание понятия недобросовестного процессуального поведения как основания для применения меры ответственности;
- в-третьих, мера юридической ответственности носит собственно процессуальный характер, а потому, на наш взгляд, особенно эффективна.
Примечательной является ситуация, описанная в постановлении Арбитражного суда Московского округа от 30 мая 2019 г. № Ф05- 3614/2019 по делу № А40-241934/2018 (подобные ситуация являются весьма распространенными) Постановление Арбитражного суда Московского округа от 30.05.2019 г. № Ф05-3614/2019 по делу № А40- 241934/2018 // kad.arbitr.ru.. В указанном деле цена иска составила 464 млн руб. В ходе рассмотрения данного дела «ответчиком было подано 2 встречных иска, 7 ходатайств, 2 заявления об ускорении вопроса принятия встречного иска, 3 апелляционные жалобы, 1 кассационная жалоба, а также 2 ходатайства в рамках постановления апелляционного суда, требования и доводы которых не относятся к предмету иска истца, дублируются в каждом поданном ответчиком документе и направлены лишь на недопущение начала слушания дела по существу». Очевидно, что против такого процессуального поведения при такой цене иска никакие другие меры, предусмотренные действующим арбитражным процессуальным законодательством, не были бы эффективны, за исключением полномочия суда отказать в удовлетворении соответствующих недобросовестно поданных заявлений и ходатайств.
Между тем, если попытаться проанализировать практику арбитражных судов в целом, становится заметно, что данная норма довольно часто применяется при отказе арбитражного суда в удовлетворении ходатайства о видеоконференц-связи, отказе в удовлетворении ходатайства ответчика об оставлении иска без рассмотрения из-за несоблюдения истцом досудебного порядка урегулирования спора по причине отсутствия у ответчика намерения урегулировать спор. Применение же данной нормы в отношении недобросовестного процессуального поведения в ходе наиболее значимых процедур - представления доказательств, где такое поведение встречается практически в каждом деле, - относительно нечасто. Сложно найти разумное объяснение этому факту, поскольку норма сформулирована весьма удачно. Возможно, одной из причин относительно слабого применения нормы части 5 статьи 159 АПК РФ о противодействии злоупотреблению процессуальным правом является позиция, изложенная в пункте 35 информационного письма Президиума ВАС РФ от 13 августа 2004 г. № 82 (ред. от 01.07.2014) «О некоторых вопросах применения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации» Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 13 авг. 2004 г. № 82 // Вестник ВАС РФ. 2004. № 10., согласно которой «доказательства, не раскрытые лицами, участвующими в деле, до начала судебного заседания, представленные на стадии исследования доказательств, должны быть исследованы арбитражным судом первой инстанции независимо от причин, по которым нарушен порядок раскрытия доказательств. Причины, по которым ранее не были раскрыты доказательства, могут быть учтены арбитражным судом при распределении судебных расходов (часть 2 статьи 111 АПК РФ)». Указанное разъяснение ВАС РФ продолжает применяться и по сей день См. например: постановление Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 13 апр. 2018 г. № Ф01-1156/2018 по делу № А82-10571/2016 // kad.arbitr.ru.. И это не удивительно, поскольку это Информационное письмо неоднократно обновлялось - в 2011 и 2014 годах, т. е. уже после введения в действие части 5 статьи 159 АПК РФ, но пункт 35 остался неизменным. Нельзя сказать, что вышеуказанный пункт 35 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 13 августа 2004 г. № 82 не учитывает случаи злоупотребления процессуальным правом, поскольку он ссылается на часть 2 статьи 111 АПК РФ, прямо содержащую меры иной юридической ответственности за недобросовестное процессуальное поведение - отнесение судебных расходов на лицо, злоупотребляющее своими процессуальными правами. Следовательно, сохранение в силе пункта 35 информационного письма № 82 противоречит положению части 5 статьи 159 АПК РФ, тем самым нивелируя ее, и создает правовую неопределенность, что приводит к относительно недостаточному применению. Полагаем, что пункт 35 информационного письма Президиума ВАС РФ от 13 августа 2004 г. № 82 должен быть отменен.
Следует также обратить внимание на вышеуказанную меру, направленную на борьбу с недобросовестным процессуальным поведением, - отнесение судебных расходов на лицо, злоупотребляющее своими процессуальными правами, согласно статье 111 АПК РФ. Данная мера, на наш взгляд, в отдельных (достаточно частых) случаях также является приемлемой и необходимой. Например, отложение судебного заседания только из-за неисполнения процессуальной обязанности другой стороной (например, несвоевременного представления отзыва на исковое заявления) приводит к конкретным дополнительным судебным расходам другую сторону, весьма ощутимым, если речь идет о командировке в другой город. Следует обратить внимание на то, что в гражданском процессе такая мера юридической ответственности отсутствует, но при этом имеется другая мера - взыскание компенсации за потерю времени, согласно статье 99 ГПК РФ. Мы полагаем, что указанные меры не являются взаимозаменяемыми, но при этом каждая из них в определенных ситуациях является востребованной, а потому каждая из них должна быть распространена на другие судебные цивилистические процессы.
Меры юридической ответственности в процедуре медиации
В отношении процедуры медиации, как известно, действует специальный Федеральный закон «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)» Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации): Федер. закон от 27 июля 2010 г. № 193-ФЗ // Собр. законодательства Рос. Федерации. 2010. № 31, ст. 4162., который в целом определенно закрепляет особенности и принципы процедуры медиации, порядок, правовой статус ее субъектов, но в то же время недостаточно конкретен, что отмечается и в литературе [19]. Анализ содержания данного Закона показывает, что в нем прямо не выделены ни правонарушения при проведении процедуры медиации, ни меры юридической ответственности за них. Единственная статья 17 Закона, названная «Ответственность медиаторов и организаций, осуществляющих деятельность по обеспечению проведения процедуры медиации», содержит лишь общую декларацию ответственности и отсылку к общим положениям гражданского права. Косвенно же можно выделить следующие виды правонарушений в процедуре медиации и меры ответственности.
Во-первых, Законом продекларирован принцип конфиденциальности, который конкретизирован в статье 5, закрепляющей обязательства медиатора по ее неразглашению. Следовательно, несоблюдение данных обязанностей можно рассматривать как правонарушение, в том числе в качестве процессуального. Однако прямо не закреплена обязанность сторон сохранять конфиденциальность и не использовать сведения, не только относящиеся к процедуре медиации, но и иные конфиденциальные сведения, полученные в ходе процедуры медиации. Также не предусмотрены меры ответственности за нарушение обязанностей по охране конфиденциальности. Возможно, законодатель полагал, что действие иных специальных законов об охране конфиденциальности информации, например о коммерческой тайне, автоматически распространяется и на процедуру медиации. Однако представляется, что хотя бы декларативные и отсылочные нормы все-таки были бы не лишними.