Материал: Николюкин С.В. - Международный ГП
176
11.3. Форма арбитражных соглашений
Как и всякий гражданско-правовой договор, арбитражное соглашение должно быть выражено в определенной внешней форме.. Ведь для того чтобы международный коммерческий арбитраж принял спор к своему рассмотрению, необходимо соблюдение определенной формы арбитражного соглашения..
Большинство национальных законов о международном коммерческом арбитраже предусматривают, то чтобы арбитражное соглашение было заключено в той форме, которая могла бы облегчить стороне процедуру доказывания его существования.. Такое требование о соблюдении формы арбитражного соглашения является одним из критериев, который должен учитывать суд и стороны при оценке его действительности160..
Так, в Законе об арбитраже закреплено общепринятое в мировой практике императивное требование к арбитражному соглашению о необходимости его заключения в письменной форме.. Арбитражное соглашение считается заключенным в письменной форме, если оно:
содержится в документе, подписанном сторонами;заключено путем обмена письмами, сообщениями по телетай-
пу, телеграфу или с использованием иных средств электросвязи, обеспечивающих фиксацию такого соглашения..
заключено путем обмена исковым заявлением и отзывом на иск, в которых одна из сторон утверждает о наличии соглашения, а другая против этого не возражает..
Ссылка в гражданско-правовом договоре на документ, содержащий условие о передаче спора на разрешение международного коммерческого арбитража, является арбитражным соглашением при условии, что гражданско-правовой договор заключен в письменной форме и данная ссылка такова, что делает арбитражное соглашение частью договора..
Форма арбитражного соглашения в законодательстве зарубежных государств
Гражданский процессуальный кодекс Румынии.. Арбитражное соглашение под угрозой его недействительности должно быть заключено в письменной форме, что может быть осуществлено как путем подписания одного документа, так и путем обмена письмами, телеграммами или факсами (ст.. 343)161..
160Нешатаева Т. Н. Международный гражданский процесс: Учеб..пособие.. — М..: Дело, 2001.. — С.. 158..
161См..: См..: «Бейкер и Макензи»: Международный коммерческий арбитраж.. Государства Центральной и Восточной Европы и СНГ: Учебно-практическое пособие / Отв.. ред.. А. Тынель, В. Хвалей.. — М..: БЕК, 2001.. — С.. 253..
177 
Закон Англии «Об арбитраже» 1996 г.. Арбитражное соглашение считается заключенным в письменной форме в случаях если соглашение написано (независимо от того подписано оно сторонами или нет); — соглашение заключено путем обмена сообщениями в письменной форме или достоверно доказано, что соглашение было заключено в письменной форме (ст.. 5)162..
Гражданско-процессуальный кодекс Франции предусматривает письменную форму арбитражной оговорки под страхом ее недействительности, а именно она должна быть зафиксирована в письменной форме в основном соглашении либо в ином документе, на который в этом соглашении имеется ссылка (ст.. 1443)..
Закон Индии «Об арбитраже и примирительной процедуре» 1996 г.. также регламентирует наличие письменной формы к арбитражному соглашению либо в качестве арбитражной оговорки, включенной в контракт, либо в виде отдельного соглашения.. В соответствии со ст.. 7 арбитражное соглашение должно иметь письменную форму, если оно содержится: а) в одном документе, подписанном обеими сторонами; б) в нескольких документах, представляющих собой обмен письмами, телексами, телеграммами или иными средствами сообщений, которые обеспечивают фиксирование соглашения; в) обмене исковыми требованиями и возражениями, посредством которого существование соглашения предполагается одной из сторон и не отрицается другой..
Таким образом, как правило, национальное законодательство государств предусматривает письменную форму арбитражного соглашения..
При решении вопроса о форме арбитражного соглашения, который квалифицируется как вопрос материально-правового характера, довольно часто используются следующие привязки: закон места заключения договора (lexlococontractus), закон места совершения сделки, определяющим ее форму (locusregitactum), закон места исполнения обязательства (lexlocisolutionis) если стороны не предусмотрели иное..
Письменная форма арбитражного соглашения регламентирована не только в законодательствах государств, но и в международных конвенциях об арбитраже, а также в документах ненормативных характера..
Согласно Нью-Йоркской конвенции 1958 г. письменное соглашение включает в себя арбитражную оговорку в договоре или арбитражное соглашение, подписанное сторонами либо содержащееся в обмене письмами или телеграммами.. На практике к письмам и телеграммам, упомянутым в ст.. II Нью-Йоркской конвенции 1958 г.., приравняли те-
162 Цит.. по: Ануфриева Л. П. Международное частное право: В 3 х томах.. Том 3.. Трансграничные банкротства.. Международный коммерческий арбитраж.. Международный гражданский процесс: Учебник.. — М..: Издательство БЕК, 2001.. — С.. 456..
178
лексы, телетайпы и «иные средства электронной связи».. Важно следующее: вовсе не обязательно, чтобы ответ на предложение об арбитражном рассмотрении спора был получен в форме четко выраженного согласия с этим предложением.. Известен прецедент, когда ответ в форме назначения арбитра в соответствии с предложенным регламентом был признан соответствующим требованиям Нью-Йоркской конвенции 1958 г.. о форме арбитражного соглашения163..
Применение нормы Нью-Йоркской конвенции 1958 г.. относительно формы арбитражного соглашения особых проблем на практике не вызывает, однако в литературе отмечаются случаи, когда стороны и арбитры не могли урегулировать вопрос о том, содержал ли договор являющийся основанием для возникновения спора либо не содержал арбитражную оговорку.. Однако и в этих случаях причиной возникновения затруднений была не формулировка нормы Нью-Йоркской конвенции 1958 г.., а тот факт, что на протяжении долгого времени стороны осуществляли односторонние операции, при том, что оформлялись эти операции в разное время различными документами, часть из которых не содержала арбитражной оговорки..
Как отмечает Б. Карабельников, не нарушает требований НьюЙоркской конвенции 1958 г.. даже включение в контракт сверхлаконичной формулировки типа «арбитраж: если потребуется, в Нью-Йорке» (хотя, конечно, такая формулировка может породить немало трудностей при решении процессуальных вопросов арбитража).. Отчасти эти трудности являются следствием противоречия между темпами развития современных средств связи и возникновения все новых форм ведения деловой документации, с одной стороны, и консерватизмом юридического подхода к закреплению волеизъявления участников гражданского оборота — с другой164..
Европейская конвенция1961 г. под арбитражным соглашением понимает арбитражную оговорку в письменной форме или отдельное арбитражное соглашение, подписанное сторонами или содержащееся в обмене письмами, телеграммами, сообщениях по телетайпу, а в отношениях между государствами, в которых ни один из законов которых не требует письменной формы для арбитражного соглашения, приемлемо всякое соглашение, заключенное в форме, разрешенной законами конкретных стран (п.. 2 ст.. 1) ..
В отличие от Нью-Йоркской конвенции Европейская конвенция 1961 г.. допускает возможность заключения арбитражного соглашения
163Yearbook Commercial Arbitration.. — Vol.. XII.. — P.. 427..
164Карабельников Б. Форма арбитражного соглашения в международном коммерческом арбитраже // Право и экономика. — 2001. — № 3.. — С.. 51–57
179 
вустной форме сторонами только тех стран, законодательство которых предусматривает такую возможность..
Панамская конвенция1975 г. в отношении формы арбитражного соглашения предусматривает возможность заключения соглашений, посредством которых, стороны передают в арбитраж возникшие или могущие возникнуть между ними споры или разногласия по поводу торговых сделок, только в виде документа, подписанного сторонами..
Впроцессе применения норм международных конвенций или национального законодательства, предусматривающих необходимость письменной формы арбитражного соглашения, суды и арбитражи не всегда одинаково толкуют это требование.. Например, Женевский суд на основании Нью-Йоркской конвенции 1958 г.. отказал в исполнении на территории Швейцарии арбитражного решения, вынесенного
вНидерландах.. По мнению суда, понятие «обмен письмами», содержащееся в Нью-Йоркской конвенции 1958 г.., означает, явно выраженное предложение одной их сторон заключить арбитражное соглашение и ответ на это предложение другой стороны.. Поскольку в рассматриваемом случае ответ был дан посредством открытия аккредитива, требование об обязательной письменной форме, установленной в НьюЙоркской конвенции 1958 г.., было нарушено..
Другим примером является решение Кассационного суда Франции, в котором требование о необходимости соблюдения письменной формы, содержащееся в Нью-Йоркской конвенции 1958 г.., было истолковано следующим образом: если заключение торговой сделки происходит в результате ее фактического исполнения и продавец не протестует против оговорки, обуславливающей арбитражное разбирательство, оговорка считается принятой и налагает на продавца обязанность ее исполнения.. Данное правило применяется также и в случае, когда оговорка, предусматривающая арбитражное разбирательство в стране иностранного покупателя, напечатана в предварительном контракте, направленном покупателем на утверждение продавцу после заключения сделки в устной форме..
Вмеждународной практике неоднократно возникал вопрос о том, требуется ли для действительности арбитражной оговорки подписи сторон, и если да, то в какой форме165.. С юридической точки зрения представляется несомненным, что наличие подписей в арбитражном соглашении является доказательством соответствия форме, т. е.. исключает возможность его односторонних изменений.. Возможно поэтому
165 Брунцева Е. В. Международный коммерческий арбитраж.. — СПб..: Издательский дом «Сентябрь», 2001.. — С.. 97..
180
Нью-Йоркская конвенция 1958 г.., и Европейская конвенция 1961 г.. содержат нормы, предусматривающие необходимость подписания арбитражной оговорки или отдельного арбитражного соглашения (п..2 ст.. II Нью-Йоркской конвенции 1958 г.. и п. 2 ст.. I Европейской конвенции 1961 г..).. Аналогичное требование содержится и в ст.. I Панамской конвенции 1975 г.. Но, требование о наличии подписей обеих сторон в одном документе могло бы противоречить обычаям международной торговли, поэтому в указанных конвенциях и предусмотрена возможность заключения арбитражных соглашений путем обмена письмами и телеграммами166..
Несоблюдение формы делает арбитражное соглашение незаключенным.. При выборе формы заключения арбитражного соглашения необходимо учитывать положения ст.. 231, 237 АПК РФ, ст.. 419, 424 ГПК РФ в соответствии с которыми к заявлению об отмене решения третейского суда (о выдаче исполнительного листа на принудительное исполнение решения третейского суда) должно быть приложено подлинное соглашение о третейском разбирательстве или его надлежащим образом заверенная копия..
Судебная практика по вопросу о соотношении незаключенного договора и его недействительности довольно нестабильна.. Поэтому с точки зрения преодоления тех неопределенностей, которые могут возникнуть в контексте квалификации нарушения формы заключаемого соглашения, законодательная формулировка о незаключенности такого соглашения представляется целесообразной..
В практике МКАС встречались случаи, когда суд признавал свою компетенцию рассматривать спор на том основании, что истец, предъявляя иск, утверждал о наличии арбитражного соглашения о рассмотрении спора в МКАС, а ответчик в отзыве на иск против этого не возражал.. Этот подход МКАС основывался на предписаниях п. 2 ст.. 7 Закона об арбитраже..
11.4. Действительность арбитражного соглашения
Применительно к арбитражному соглашению, как и в любом граждан- ско-правовом договоре, следует различать условия, в силу которых оно будет признаваться действительным..
В. Хвалей считает, что арбитражное соглашение может быть признано недействительным в случаях, когда оно:
166 Минаков А. И. Арбитражные соглашения и практика рассмотрения внешнеэкономических споров.. — М..: Юрид.. Литер.., 1985.. — С.. 34..