Несмотря на то, что действующая редакция ст. 222 ГК РФ относит к объектам, которые могут быть признаны самовольной постройкой, только здания, сооружения и иные строения, в доктрине и правоприменительной практике нередко возникает вопрос о других возможных объектах самовольного строительства.
Так, например, Мельников Н.Н. не исключает возможности признания самовольной постройкой таких объектов как искусственные земельные участки. Законодатель определяет искусственный земельный участок как сооружение, создаваемое на водном объекте, находящемся в федеральной собственности, или его части путем намыва или отсыпки грунта либо использования иных технологий и признаваемое после ввода его в эксплуатацию также земельным участком. Как видно из указанного определения, искусственный земельный участок имеет двойственную правовую природу. С одной стороны, такой объект представляет собой сооружение, и в отношении него действуют правила о необходимости получения разрешения на строительство и разрешения на ввод в эксплуатацию, с другой стороны, после ввода в эксплуатацию на такой объект распространяется правовой режим земельного участка. Поэтому подводить искусственные земельные участки под категорию сооружение было бы не совсем корректно. Тем не менее, на наш взгляд, нет никаких оснований исключать искусственные земельные участки из перечня объектов самовольного строительства.
По мнению А.А. Ерофеевой, к объектам самовольного строительства относятся также жилые и нежилые помещения. Следует сказать, что с подобным мнением сложно согласиться, прежде всего, поскольку помещение представляет собой обособленную часть здания, сооружения или иного строения и, хоть, и являясь результатом строительства, не рассматривается как самостоятельный его объект. Представляется, что тот же вывод может быть сделан и в отношении машино-мест, ставших объектом недвижимости с 1 января 2017 года.
В соответствии с разъяснениями п. 30 Постановления № 10/22 самовольной постройкой могут признаваться также объекты незавершенного строительства (п. 30). Однако, учитывая установление законодателем с 01.09.2015 исчерпывающего перечня объектов, которые могут быть признаны самовольной постройкой, данное разъяснение остается актуальным лишь для правоотношений, возникших до 01.09.2015. Тем не менее, необходимо отметить, что исключение возможности признания объектов незавершенного строительства самовольной постройкой, представляется, не вполне обоснованным, ни экономически, ни доктринально. Во-первых, самовольность постройки может проявиться ещё до момента завершения строительства, например, ввиду нарушения градостроительных и строительных норм и правил. Такая постройка вне зависимости от степени её готовности будет нарушать установленный порядок строительства. Во-вторых, у объекта незавершенного строительства есть все предпосылки для возможности признания его самовольной постройкой: он представляет собой самостоятельный результат строительной деятельности и является объектом недвижимости. В связи чем, представляется целесообразным дополнить перечень объектов, которые могут признаваться самовольной постройкой, также объектами незавершенного строительства.
Необходимо отметить, что самовольной постройкой могут быть признаны только вновь создаваемые объекты недвижимости. Такие объекты можно разделить на две категории: объекты, созданные в результате строительства, и объекты, созданные в результате реконструкции. При этом значительная доля всех споров в связи с самовольной постройкой приходится на споры в отношении построек, созданных в результате самовольной реконструкции.
В силу разъяснений п. 28 Постановления № 10/22 положения ст. 222 ГК РФ распространяются на самовольную реконструкцию недвижимого имущества, в результате которой возник новый объект. Суд принимает решение о сносе самовольно реконструированного объекта лишь в том случае, если будет установлено, что такой объект невозможно привести в состояние, существовавшее до проведения реконструкции (п. 28).
В соответствии с п. 14 ст. 1 ГрК РФ под реконструкцией понимается изменение параметров объекта капитального строительства, его частей (высоты, площади, количества этажей, объема), в том числе надстройка, перестройка, расширение объекта капитального строительства, а также замена и (или) восстановление несущих строительных конструкций объекта капитального строительства, за исключением замены отдельных элементов таких конструкций на аналогичные или иные улучшающие показатели таких конструкций элементы и (или) восстановления указанных элементов (п. 14 ст. 1).
В юридической доктрине наиболее обсуждаемым вопросом применительно к самовольной реконструкции является вопрос о том, какая реконструкция приводит к возникновению нового объекта, а соответственно может быть признана самовольной постройкой.
Так, например, Алексеев В.А. полагает, что любая реконструкция, независимо от её масштабов, приводит к появлению нового объекта. Даже если изменение параметров объекта вследствие реконструкции незначительно, необходимо констатировать, что старый объект прекратил свое существование, а на его месте возник новый.
В свою очередь, Потапенко С.В. и Зарубин А.В. обращают внимание на то, что текущая судебная практика, учитывая разъяснения п. 28 Постановления № 10/22, исходит из того, что не каждая реконструкция приводит к появлению нового объекта. Учёные также указывают на необходимость дифференцированного подхода к спорам о самовольной реконструкции, главным критерием которого должен стать критерий существенности изменений.
Похожей точки зрения придерживается Н.Б. Щербаков, считающий, что не любые работы по реконструкции могут приводить к возникновению нового объекта недвижимости. К примеру, надстройка мансарды не ведет к появлению принципиально нового объекта гражданских прав.
В судебной практике делаются различные выводы о том, возник ли в результате реконструкции новый объект недвижимости. Так, ВС РФ в одном из своих решений пояснил, что создание нового объекта недвижимости в результате реконструкции происходит при изменение характеристик, индивидуализирующих такой объект (высоты, площади, этажности и т.п.). Как установил ВС РФ, в результате реконструкции объекта истица надстроила второй этаж, тем самым увеличив общую площадь такого объекта, в силу чего на произведенную истицей реконструкцию распространяются положения ст. 222 ГК РФ.
ФАС Северо-Западного округа, рассматривая спор об обязании привести подземную автостоянку в первоначальное положение, напротив, исходил из того, что проведенные ответчиком работы, в результате которых количество мест на автостоянке уменьшилось с 285 до 165, не связаны с изменением параметров несущих конструкций, влияющих на безопасность здания, и, соответственно, реконструкцией не являются.
В юридической доктрине также встречаются различные мнения о том, что именно необходимо считать самовольной постройкой при проведении реконструкции - весь реконструированный объект или ту его часть, которая появилась в результате реконструкции (например, дополнительный этаж или надстройку).
Так, Алексеев В.А. утверждает, что при осуществлении реконструкции самовольной постройкой всегда необходимо считать весь объект недвижимости, подвергшийся реконструкции.Альтернативной точки зрения придерживается Щербаков Н.Б., считающий, что нормы о самовольной постройке распространяются лишь на ту часть объекта, которая появилась в результате реконструкции. В обоснование своей точки зрения учёный указывает на установленную Постановлением № 10/22 возможность вынесения решения не о сносе всего объекта, а лишь об устранении изменений объекта, явившегося результатом самовольной реконструкции.
Следует сказать, что судебная практика по данному вопросу не отличается единообразием. Так, например, Апелляционным определением Московского городского суда самовольной постройкой была признана именно незаконно возведенная надстройка. В другом деле Первый арбитражный апелляционный суд, напротив, указал, что в качестве самовольной постройки выступает реконструированное нежилое здание в целом. На наш взгляд, учитывая положения ГрК РФ, в соответствии с которыми под реконструкцией понимается изменение параметров объекта капитального строительства, его частей, самовольной постройкой логичнее было бы признавать весь реконструированный объект, а не только отдельную его часть.
Переходя к рассмотрению признаков самовольной постройки, необходимо сказать, они также подверглись изменению и уточнению в новой редакции ст. 222 ГК РФ. При этом по смыслу ст. 222 ГК РФ и сложившейся судебной практики постройка признается самовольной, если она обладает хотя бы одним из указанных ниже признаков.
Первым признаком самовольной постройки в новой редакции ст. 222 ГК РФ является создание ее на земельном участке, не предоставленном в установленном порядке. По смыслу положений ст. 263 и 264 ГК РФ, возводить строения на земельном участке вправе либо собственник такого земельного участка, либо лицо, не являющееся собственником участка, но осуществляющее принадлежащие ему права на возведение строения на условиях и в пределах, установленных законом или договором с собственником (Ст. 263, Ст. 264). Например, в Обзоре судебной практики по делам, связанным с самовольным строительством (утвержден Президиумом ВС РФ 19.03.2014) (далее - Обзор ВС РФ от 19.03.2014) установлено, что право собственности на самовольную постройку не может быть признано, если земельный участок, на котором возведена такая постройка, находится в государственной собственности и лицу, создавшему самовольную постройку, на каком-либо вещном праве не предоставлялся.
Вторым признаком самовольной постройки является создание её на земельном участке, разрешенное использование которого не допускает строительства на нем данного объекта. Из смысла подп. 2 п. 1 ст. 40 Земельного Кодекса Российской Федерации (далее - ЗК РФ) и ст. 263 ГК РФ следует, что собственник земельного участка вправе возводить на нем здания, строения, сооружения только в соответствии с целевым назначением земельного участка и его разрешенным использованием. В силу п. 2 ст. 7 ЗК РФ правовой режим земель устанавливается исходя из их принадлежности к той или иной категории и разрешенного использования в соответствии с зонированием территорий, общие принципы и порядок проведения которого устанавливаются федеральными законами и требованиями специальных федеральных законов. В связи с чем, возведение постройки в нарушение разрешенного использования земельного участка приводит к возникновению самовольной постройки. Так, например, в «Обзоре судебной практики Верховного Суда Российской Федерации № 2 (2016)» (утв. Президиумом ВС РФ 06.07.2016) (далее - Обзор ВС РФ от 06.07.2016) приводится дело, в котором суд признал самовольной постройкой шестиэтажное здание с цокольным этажом, возведенное на земельном участке с целевым назначением для индивидуального жилищного строительства, указав на то, что возведение многоквартирного жилого дома не соответствует целевому назначению земельного участка.
Следующим признаком самовольной постройки считается возведение такой постройки без получения на это необходимых разрешений. В соответствии с ГрК РФ подобными разрешениями являются разрешение на строительство и разрешение на ввод объекта в эксплуатацию.
Основания и порядок выдачи разрешения на строительство определены в ст. 51 ГрК РФ. Согласно п. 1 ст. 51 ГрК РФ разрешением на строительство является документ, который подтверждает соответствие проектной документации требованиям градостроительного плана земельного участка или проекту планировки территории и проекту межевания территории и дает застройщику право на осуществление строительства и реконструкции объектов капитального строительства (Ст. 51). Следует отдельно оговорить, что получение разрешения на строительство необходимо не во всех случаях. Законодательством устанавливаются исключения из общего правила по получению разрешения на строительство в отношении объектов, не являющихся объектами капитального строительства (киосков, навесов и других), построек на дачных, садоводческих участках, строений и сооружений вспомогательного использования, а также в других случаях, предусмотренных п. 17 ст. 51 ГрК РФ.
При этом на практике наиболее проблемным является вопрос о том, какие объекты следует относить к строениям и сооружениям вспомогательного использования. Действующее законодательство не дает определения объекта вспомогательного использования. Между тем, ни в научной литературе, ни в судебной практике нет единообразия в определении критериев для квалификации объекта в качестве объекта вспомогательного использования.
Как отмечает Гречухин М., единственным неоспоримым критерием для квалификации строения в качестве вспомогательного является наличие на земельном участке основного объекта недвижимости, по отношению к которому такое строение будет выполнять вспомогательную или обслуживающую функцию. Ширвиндт А.М. и Щербаков Н.Б считают, что в рассматриваемом вопросе продуктивнее всего применять другой подход, в большей мере отвечающий целям градостроительного законодательства. Согласно такому подходу под объектом вспомогательного использования необходимо понимать сооружения пониженного уровня ответственности.
Следует сказать, что в судебной практике чаще всего используется либо только функциональный подход, согласно которому для квалификации объекта как вспомогательного необходимо, чтобы он выполнял обслуживающую функцию по отношению к основному объекту недвижимости, либо функциональный подход совместно с подходом, согласно которому объект должен относиться к сооружениям пониженного уровня ответственности.
Последним признаком самовольной постройки является ее создание с нарушением градостроительных норм и правил. При установлении этого признака необходимо иметь в виду, что судебная практика исходит из того, что при рассмотрении дел о самовольном строительстве, необходимо применять градостроительные и строительные нормы и правила в редакции, действовавшей во время создания самовольной постройки. Как разъяснено в Обзоре ВС РФ от 19.03.2014, к существенным нарушениям градостроительных норм и правил относятся, в частности, такие неустранимые нарушения, которые могут привести к уничтожению постройки, причинению вреда жизни, здоровью человека, порче или уничтожению имущества третьих лиц. Следует, однако, оговорить, что теперь в соответствии с новой редакцией ст. 222 ГК РФ постройка признается самовольной в случае любого нарушения градостроительных и строительных норм и правил, а не только существенного. Вместе с тем, нельзя не обратить внимание на разъяснение, содержащееся в Обзоре ВС РФ от 06.07.2016, согласно которому в качестве одного из признаков самовольной постройки назван признак создания постройки с существенным нарушением градостроительных норм и правил. Принимая во внимание указанное разъяснение, а также текущую практику ВС РФ, можно сделать предположение о том, что в судебной практике, несмотря на изменения редакции ст. 222 ГК РФ, подход, состоящий в применении рассматриваемого признака только при существенности нарушений, остался прежним.
Необходимо признать, что точное определение понятия самовольной постройки имеет существенное значение для целей правоприменения. Именно квалификация объекта как самовольной постройки дает основание для применения в отношении такого объекта правовых последствий возведения самовольной постройки, а именно легализации или сноса. В свою очередь, на основании проведенного анализа следует признать, что правоприменительная практика сталкивается с серьезными трудностями при разрешении вопроса о том, является ли тот или иной объект самовольной постройкой.