Некоторые специалисты полагают, что изложенное выше положение не делает стадию рассмотрения спора с участием посредника обязательной. При этом указывают, что связано, это с тем, что при недостижении согласия сторон коллективного трудового спора оформляется протокол об отказе сторон или одной из сторон от данной примирительной процедуры, и они приступают к переговорам о рассмотрении коллективного трудового спора в трудовом арбитраже.
Следует также обратить внимание, что, как и в случае с примирительными комиссиями, разрешение коллективного трудового спора с участие посредника характеризуется тем, что все деятельность по созданию и выбору посредников осуществляется сторонами самостоятельно.
Так, в случае, когда стороны пришли к согласию о рассмотрении коллективного трудового спора с участием посредника они заключают соответствующее соглашение. Далее в срок не более двух рабочих дней стороны должны согласовать кандидатуру посредника.
Основной функцией посредника в разрешении коллективного трудового спора является «оказание помощи сторонам коллективного трудового спора в поиске приемлемого для обеих сторон решения по урегулированию коллективного трудового спора».
Законодателем определено, что в качестве посредника может выступать любое лицо, согласованное сторонами конфликта и способное, по мнению сторон, разрешить возникшие между ними разногласия.
В связи с важностью роли посредника при разрешении коллективного трудового спора, повышенные требования предъявляются к его личным качествам и профессиональным навыкам.
Так, в соответствии с положениями Рекомендаций МОТ N 92 «посредник должен обладать способностью общения с людьми. В известной степени ему надлежит быть специалистом в области человеческих отношений. Он должен быть честным, вежливым, тактичным, уверенным в себе, уравновешенным и терпеливым. Иметь терпение выслушивать то, что стороны говорят и желают сказать, длительные и подчас утомительные и не относящиеся к делу дискуссии и перебранки. Обладать даром убеждения, включая хорошее владение устной речью, легкость в выражении мыслей, и уметь общаться со сторонами на языке, который им понятен».
Важным с точки зрения соблюдения принципов разрешения коллективных трудовых споров, является соблюдение правила о независимости посредника, отсутствии у него заинтересованности в исходе спора.
Дрыжов Г.В. отмечает, что объем полномочий определяет степень эффективности работы посредника.
В силу ч. 2 ст. 403 ТК РФ к полномочиям посредника отнесено участие в определение порядка рассмотрения коллективного трудового спора с участием посредника и возможность истребования у сторон коллективного трудового спора и получения них необходимых документов и сведений, касающихся этого спора (ч. 3 ст. 403 ТК РФ).
Автор отмечает, что «обладая столь малыми правами, деятельность посредника в урегулировании коллективного трудового спора не может быть эффективной».
Представляется, что с таким мнением диссертанта следует согласиться, поскольку, во многом, от полномочий посредника зависит, насколько эффективно будет разрешен тот или иной коллективный трудовой спор.
Важным также является вопрос о неурегулированности гарантий и условий работы посредника, т.е. отсутствует установленные законодательно гарантии, предоставляемы посреднику, приминающему участие в разрешении коллективного трудового спора, а также отсутствуют характеристики условий осуществления им своей деятельности, а также материальных условий.
Предполагается, что законодательство требует внесения соответствующих дополнений, в частности, по мнению автора настоящей работы, следует наделить посредника правом предоставления сторонам различного рода рекомендаций, способствующих более быстрому и эффективному разрешению спора, т.е. создание определенного плана действий, который должен быть предложен сторонам конфликта, как путь его разрешения.
Об этом говорят многие специалисты, указывая, что в случае если стороны (или одна из сторон) отказывается от выполнения рекомендаций посредника, они переходят к третьему этапу разрешения коллективного трудового спора - трудовому арбитражу.
Представляется, что следует согласиться с мнением автора относительно необходимости законодательного закрепления обязательности примирительной процедуры с участием посредника. По мнению автора настоящего исследования, такое закрепление позволит исключить возможности уклонения сторон от разрешения коллективного трудового спора путем примирения.
Что касается самой процедуры, то следует обратить внимание, что весь организационный процесс, за исключением законодательно установленных сроков, определяется самими сторонами.
Важным с точки зрения развития законодательства в области примирительных процедур, является предложение о внесении в Федеральный закон от 27 июля 2010 г. № 193-ФЗ «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)» положения о применении медиации при рассмотрении коллективных трудовых споров с тем, чтобы использовать имеющиеся там положения о процедуре посредничества и требования к самим посредникам, приведя в соответствие с ТК РФ лишь сроки проведения примирительной процедуры.
Представляется, что реализация такого положения усложнит процедуру разрешения коллективного трудового спора и приведет к нарушению основополагающих принципов международного права в области разрешения коллективных трудовых споров - своевременности их разрешения.
Связано это с тем, что процедура медиации достаточно длительная и сложная. Кроме того, возможно возникновение проблем при определении кандидатуры посредника.
Таким образом, спорным в правовой науке остается момент об обязательности или необязательности процедуры проведения примирения с участием посредника. И хотя законодатель указывает, что стороны «обязаны» прибегнуть к данной процедуре, также он дает им возможность отказаться от нее и перейти к следующей и последней из примирительных процедур - трудовому арбитражу.
.3 Разрешение споров в трудовом арбитраже
Как уже отмечалось выше, в случае, когда стороны не пришли к соглашению путем использования методов примирительной комиссии и примирения с участием посредника, рассмотрение коллективного трудового спора продолжается в трудовом арбитраже.
Общие положение о проведении такой примирительной процедуры закреплены в ст. 404 ТК РФ.
Прежде чем, говорить о самой процедуре, следует определить что же собой представляет трудовой арбитраж как образование.
Так, в силу положений п. 1 ст. 404 ТК РФ под трудовым арбитражем понимается орган по рассмотрению коллективного трудового спора.
Более развернутое понятие данного органа дается в рекомендациях Министерства труда, утвержденных Постановлением Минтруда № 59 от 14.08.2002 года.
Так, под трудовым арбитражем, в данном документе понимается «временно действующий орган, который создается в случае, если стороны коллективного трудового спора (далее - стороны) заключили соглашение в письменной форме об обязательном выполнении его решений».
Вышеуказанными Рекомендациями также установлено, что в своей деятельности трудовые арбитры должны руководствоваться «Конституцией Российской Федерации, Трудовым кодексом Российской Федерации, другими нормативными правовыми актами Российской Федерации, в том числе по вопросам регулирования социально - трудовых отношений и урегулирования коллективных трудовых споров, настоящими Рекомендациями».
Следует обратить внимание, что трудовые арбитражи могут носить как временный, так и постоянный характер.
Так, по общему правилу, трудовой арбитраж - орган временный, но законодателем установлено, что решением соответствующей трехсторонней комиссии по регулированию социально-трудовых отношений при ней может создаваться постоянно действующий трудовой арбитраж для рассмотрения и разрешения коллективных трудовых споров, передаваемых ему для рассмотрения по соглашению сторон (п. 1 ст. 404 ТК РФ).
Законодательно установлены и случаи создания трудового арбитража для разрешения коллективного трудового спора. К ним в частности относятся:
уклонение одной из сторон спора от участия в создании или работе примирительной комиссии;
недостижение участниками спора согласованного решения относительно кандидатуры посредника в течение трех рабочих дней;
рассмотрение коллективного трудового спора между работниками и работодателями организаций, в которых законодательством Российской Федерации запрещено или ограничено проведение забастовок;
недостижение согласия при рассмотрении коллективного трудового спора примирительной комиссией, если стороны в качестве следующей примирительной процедуры выбрали рассмотрение спора в трудовом арбитраже.
В связи с тем, что примирительная процедура с участием посредника не является обязательной, и стороны могут отказаться от ее проведения, к трудовому арбитражу прибегают в течение трех рабочих дней со дня окончания рассмотрения коллективного трудового спора примирительной комиссией или посредником.
Некоторые авторы отмечают, что в связи с целями, которые стоят перед трудовым арбитражем имеется необходимость в законодательном закреплении права трудового арбитража изменять (частично) требования работников, кроме случаев, когда требования работников касаются исполнения работодателем условий заключенного коллективного трудового договора.
С другой стороны, возможно, что такие изменения расширят круг полномочий трудового арбитража по поиску и выработке компромиссного варианта.
К существенным недостаткам трудового арбитража как примирительного органа, некоторые авторы относят отсутствие обязательности исполнения его решения и его создание на определенный срок.
По мнению автора настоящего исследования, для устранения таких недостатков требуется законодательное установление обязательности исполнения решения трудового арбитража, либо возможности получения исполнительного документа (по примеру Третейского суда), кроме того возможно существует необходимость создания трудового арбитража на постоянной основе.
Следует также отметить, что по своей сути, трудовой арбитраж имеет некоторые сходства с судебным разбирательством: арбитраж близок к судебному разбирательству по своему характеру и судебной природе, но не имеет некоторых преимуществ суда: он не создает прецедентов, не имеется возможность обжалования решения трудового арбитража.
В настоящее время в Российской Федерации Трудовой арбитражный суд в порядке эксперимента появился в Москве на основании постановления Правительства Москвы от 11.09.2001 № 840-ПП «О создании учреждения «Трудовой арбитражный суд для разрешения коллективных трудовых споров».
Основные вопросы, с которыми обращаются в «Трудовой арбитражный суд», подразделяются на три группы:
разногласия между работниками и работодателем, неурегулированные при заключении коллективных договоров, соглашений;
конфликты, связанные с невыполнением коллективных договоров и соглашений;
принятие локальных нормативных актов и т.д.
Следует отметить, что такой проект не нашел должного применения в области разрешения коллективных трудовых споров и в общем можно говорить о его провале.
Важно обратить внимание, что рассмотрение коллективного трудового спора в трудовом арбитраже для отдельных категорий работников (государственных служащих, военных и иных работников), которым федеральными законами установлен запрет на проведение забастовок является единственным способом разрешения таких споров.
По общему правилу, право на ее проведение предусмотрено положениями ст. 37 Конституции РФ и ч. 1 ст. 409 ТК РФ. При этом законодателем установлены определенные требования к порядку принятия решения об объявлении забастовки, порядку ее объявления и проведения (ст. 409-413 ТК РФ).
В силу ст. 413 ТК РФ при несоблюдении указанных требований забастовка может быть признана судом незаконной.
Указанная норма предусматривает, что в компетенцию суда входит рассмотрение дел о признании незаконными как уже начавшихся забастовок, так и только объявленных.
Несмотря на то, что сам способ разрешения коллективного трудового спора в виде забастовки не относится к популярным, работодатели часто обращаются в суд с требованиями признать забастовку незаконной.
Основной причиной признания таких забастовок незаконным является не соблюдение работниками и их представителями процедуры принятия решения и объявления забастовки. Из этого следует сделать вывод, что суд может признать таковую незаконной лишь по формальным признакам, без учетов обстоятельства, ставших причиной ее объявления.
Видится, что такое положение может приводить к злоупотреблениям стороной работодателя своим правом. Поэтому, по мнению автора настоящего исследования, следовало бы установить законодательно обязанность суда проверять все обстоятельства дела и, прежде всего, исходить из реальных обстоятельств, которые послужили основанием для объявления забастовки. Это в частности, не будет противоречить положениям Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 17 марта 2004 г. N 2 «О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации», признающего работника слабым звеном. Представляется, что это правило и вытекающая из него обязанность работодателя доказывать правомерность своих действий, в случае внесения соответствующих изменений будет им соответствовать.
Кроме того в соответствии с п. 59 вышеуказанного Постановления «исходя из положений части 3 статьи 17, части 3 статьи 55 Конституции РФ, а также части третьей статьи 413 Кодекса забастовка, право на которую гарантировано Конституцией РФ (часть 4 статьи 37), может быть признана незаконной, если в ходе судебного разбирательства будет установлено, что имелись ограничения для реализации права на забастовку, установленные федеральным законом (например, она проведена в нарушение части первой статьи 413 Кодекса, предусматривающей случаи, когда забастовка не допускается), либо она была объявлена с нарушением сроков, процедур и требований, установленных Кодексом, в частности не были проведены примирительные процедуры до объявления забастовки (статьи 401-404 ТК РФ); решение о проведении забастовки принято в отсутствие необходимого кворума (часть третья статьи 410 ТК РФ); либо за это решение проголосовало менее половины работников, присутствующих на собрании (конференции), или за его утверждение (при невозможности проведения собрания, созыва конференции) представительный орган работников собрал недостаточное количество подписей работников (часть пятая статьи 410 ТК РФ); не был обеспечен минимум необходимых работ (услуг), выполняемых в период проведения забастовки работниками организаций (филиалов, представительств или иных обособленных структурных подразделений), индивидуальных предпринимателей, деятельность которых связана с безопасностью людей, обеспечением их здоровья и жизненно важных интересов общества (части третья-восьмая статьи 412 ТК РФ); работодатель не был предупрежден в письменной форме не позднее чем за десять календарных дней о начале предстоящей забастовки (часть восьмая статьи 410 ТК РФ).