странами о взаимной защите инвестиций. Одним из первых были заключены Договор между РК и США о поощрении и взаимной защите капиталовложений от 19 мая 1992 г. и Договор между РК и ФРГ о поощрении и взаимной защите капиталовложений от 22 сентября 1992 г.
Из многосторонних договоров следует назвать следующие:
1) Договор к Энергетической Хартии. Был подписан 17 де-
кабря 1994 г. Казахстан ратифицировал 18 октября 1995 г. Договор вступил в силу 16 апреля 1998 г. Участвуют 50 государств.
ВДоговоре к Энергетической Хартии (ДЭХ) наряду с поняти- ем «инвестиции» – все виды активов, находящихся в собственно- сти или контролируемых прямо или косвенно инвестором (ст. 1(6)
ДЭХ), – употребляется термин «осуществление инвестиций» –
осуществление новых инвестиций, приобретение всей или части существующих инвестиций или распространение на другие облас- ти инвестиционной деятельности (ст. 1(8) ДЭХ).
Эти определения имеют важное значение для определения правового режима капиталовложений. В ст. 10 ДЭХ «Поощрение, защита и режим капиталовложений» различаются прединвестици- онный период (осуществление инвестиций) и постинвестицион- ный период (инвестиции).
Вст. ст. 10(2) и 10(3) ДЭХ закрепляется, что каждая Договари- вающаяся сторона стремится предоставить инвесторам других Договаривающихся сторон, в том, что касается осуществления инвестиций на ее территории, режим не менее благоприятный, чем тот, который предоставляет своим собственным Инвесторам или Инвесторам любой другой Договаривающейся стороны или любого третьего государства, в зависимости от того, какой из них является наиболее благоприятным.
Вто же время в ст. 10(7) говорится, что каждая Договариваю- щаяся сторона предоставляет инвестиции на своей территории Ин- весторов других Договаривающихся сторон аналогичный режим.
Впервом случае речь идет о прединвестиционной стадии (осуществление инвестиций), и государство только стремится пре- доставлять (значит не обязано) национальный режим или РНБ. Во втором случае речь идет о постинвестиционной стадии, и здесь государство предоставляет национальный режим или РНБ (т.е. это жесткая обязанность).
91
Обязательность предоставления национального режима воз- никнет и на прединвестиционной стадии после подписания участ- никами Дополнительного договора к ДЭХ.
ДЭХ – это инвестиционный договор, поэтому главное место в нем занимает часть III «Поощрение и защита капиталовложений». Помимо установления национального режима или РНБ для ино- странных инвесторов, в ней закреплены государственные гарантии инвесторам: возмещение убытков (ст.12), гарантии от экспроприа- ции (ст. 13), перевод платежей, связанных с инвестициями (ст. 14), право на суброгацию (ст. 15).
Важное значение имеют нормы о суверенитете над энергетиче- скими ресурсами (ст. 18), экологических аспектах (ст. 19), откры- тости налогообложения (ст. 20).
В ДЭХ установлен демократический порядок разрешения спо- ров между инвестором и государством с упором на рассмотрение споров в Международном арбитраже (ст. 26).
Большое значение для Казахстана имеют нормы ДЭХ о транзи- те, основанные на принципе свободы транзита (ст. 7).
Помимо инвестиционных норм, в ДЭХ содержатся нормы о торговле энергетическим оборудованием и материалами, причем предполагается, что эта торговля будет идти по правилам ГАТТ (Генеральное соглашение о тарифах и торговле) и ВТО (Всемир- ная торговая организация) даже для Казахстана, хотя он не являет- ся членом ВТО (ст. ст. 5, 25, 30, 31 ДЭХ).
2) Сеульская конвенция.
Многостороннее агентство по гарантиям инвестиций (МАГИ), входящее в группу Всемирного банка, создано с целью стимули- ровать поток инвестиций в производительных целях между стра- нами-членами, и особенно в развивающиеся страны. Для достиже- ния этой цели агентство предоставляет гарантии, включая совме- стное и повторное страхование от некоммерческих рисков в отно- шении инвестиций, осуществляемых в какой-либо стране-члене из других стран-членов (ст. 2 Сеульской конвенции).
Инвестор, желающий застраховать свои инвестиции, заключает с агентством договор гарантии. При наступлении страхового слу- чая агентство выплачивает инвестору денежную компенсацию, и агентству в порядке цессии (ст. 18 Сеульской конвенции) уступа- ются права или требования, связанные с гарантированным капита- ловложением.
92
К покрываемым договором гарантии рискам (ст. 11 (а) Сеуль- ской конвенции) относятся:
(i)Перевод валюты – любое введение по инициативе прини- мающего правительства ограничений на перевод за пределами принимающей страны ее валюты в свободно используемую валю- ту или другую валюту, приемлемую для владельца гарантии, включая отсутствие действий принимающего правительства в те- чение разумного периода времени по заявлению, поданному таким владельцем на такой перевод.
(ii)Экспроприация или аналогичные меры, любое законода- тельное
(iii)Нарушение договора – любой отказ принимающего прави- тельства от договора с владельцем гарантии или нарушение дого- вора в случаях, когда:
(а) владелец гарантии не имеет возможности обратиться к су- дебному или арбитражному органу для вынесения решения по ис- ку об отказе от договора или его нарушении, или
(в) такой орган не принимает решения в течение разумного пе- риода времени, как это предусмотрено в договорах о гарантии в соответствии с положением агентства, или
(с) такое решение не может быть осуществлено.
(iv)война и гражданские беспорядки – любые военные дейст- вия или гражданские беспорядки на любой территории прини- мающей страны.
В соответствии со ст.12 (а) Сеульской конвенции инвестиции, подпадающие под гарантии, включают акционерное участие, в том числе среднесрочные и долгосрочные займы, предоставлен- ные владельцами акций заинтересованному предприятию, или гарантированные ими, а также такие формы прямых капитало- вложений, которые могут быть определены Советом директоров агентства.
3) Вашингтонская конвенция. Подписана 18 марта 1965 г.,
вступила в силу 14 октября 1966 г. Подписали конвенцию 148 стран. Казахстан в соответствии с Законом от 26 июня 1992 г. при- соединился к конвенции 21 октября 2000 г.
4) Конвенция стран-участниц СНГ «О защите прав инве-
стора», совершенная в Москве 28 марта 1997 г. Казахстан ратифи- цировал конвенцию 30 декабря 1999 г.
93
4. Правовое положение собственности Республики Казах- стан и казахстанских организаций за границей. Правовой ре-
жим собственности Республики Казахстан за рубежом определяет- ся в соответствии с иммунитетом государства. Поскольку в Казах- стане в настоящее время действует концепция абсолютного имму- нитета, закон настаивает на неприкосновенности собственности государства за границей. Однако во многих странах господствует теория относительного иммунитета, поэтому в случаях, когда го- сударство участвует в частных отношениях, суд иностранного го- сударства может наложить взыскание на имущество РК, находя- щееся в этом государстве.
Но в тех странах, где используется концепция абсолютного иммунитета, а также в тех случаях, когда государство исполняет публичные функции, действуют принципы неприкосновенности собственности. В этих случаях не применяется коллизионная при- вязка закона места нахождения вещи (lex rei sitae), действуют за- коны Республики Казахстан.
В ряде стран собственность, принадлежащая иностранному го- сударству и используемая для официальных целей или для рези- денции посла, освобождается от общего и специального налогооб- ложения.
Эти положения, естественно, не касаются собственности казах- станских юридических и физических лиц. К ней применяются за- коны места нахождения вещи (lex rei sitae).
То же касается и инвестиций казахстанских инвесторов за ру- бежом. В Законе об иностранных инвестициях предусматривалось принятие Закона об инвестициях за рубежом. Была сделана по- пытка разработать проект закона, от чего вскоре отказались, так как, кроме запретов, нечего было в этом законе прописать.
Инвестиции в другой стране, так же, как и другое имущество, подчиняются закону места нахождения вещи (lex rei sitae). Кроме этого, защита инвестиций предусматривается двусторонними и многосторонними договорами, участником которых является Ка- захстан (Договоры о защите и взаимной поддержке инвестиций, Договор к Энергетической Хартии и др.).
94
Лекция 7. ВНЕШНЕЭКОНОМИЧЕСКИЕ СДЕЛКИ
1. Понятие внешнеэкономической сделки и внешнеэконо-
мического договора. Определения внешнеэкономической сделки или внешнеэкономического договора в законодательстве нет. Есть только упоминание о внешнеэкономической сделке в двух статьях ГК. В п. 3 ст. 153 ГК закрепляется, что «несоблюдение простой письменной формы внешнеэкономической сделки влечет недейст- вительность сделки». В соответствии с п. 2 ст. 1104 ГК «внешне- экономическая сделка, хотя бы одним из участников которой явля- ется юридическое лицо Республики Казахстан или гражданин Рес- публики Казахстан, совершается, независимо от места заключения сделки, в письменной форме».
По своей правовой природе внешнеэкономическая сделка ни- чем не отличается от обычной гражданско-правовой сделки. Лю- бой гражданско-правовой договор может быть внешнеэкономиче- ским. Единственной особенностью последнего является то, что стороны договора находятся в разных странах.
Внешнеэкономическую сделку можно определить как граж-
данско-правовую сделку, устанавливающую, изменяющую или прекращающую правоотношение, субъекты которого находятся в разных странах.
Внешнеэкономический договор – это гражданско-правовой договор, стороны которого находятся в разных странах.
В соответствии с общим положением гражданского права (ст. 148 ГК) можно выделить следующие виды внешнеэкономических сделок:
1)односторонние (например, выдача доверенности иностран- ному юридическому или физическому лицу; завещание в случаях, когда наследник проживает в другой стране);
2)двусторонние (например, договоры международной купли- продажи товаров, договоры международного подряда, комиссии и другие);
3)многосторонние (например, договор о совместной деятель- ности, учредительный договор). В качестве примера можно при- вести консорциумы: Казахстан Каспийшельф, Каспийский трубо- проводный консорциум (КТК).
95