ла толкования торговых терминов ИНКОТЕРМС-2000. Другие важные документы, подготовленные МТП, - это Унифицирован- ные правила и обычаи для документарных аккредитивов в редак- ции 1993 г. (публикация МТП №500), Унифицированные правила по инкассо в редакции 1995 г. (публикация МТП №522), Унифи- цированные правила для гарантий по первому требованию в ре- дакции 1992 г. (публикация МТП №58).
Кодификацией обычных норм занимается также Международ-
ный институт унификации частного права (УНИДРУА) в Риме,
который имеет статус межправительственной организации. Наи- более известным документом, подготовленным Институтом УНИДРУА, являются принципы международных торговых дого- воров (Принципы УНИДРУА).
Применительно к международной купле-продаже товаров пра- вила об обычае закреплены в Венской конвенции о договорах куп- ли-продажи товаров (ст. 9); о торговых обычаях говорится в Евро- пейской конвенции о внешнеторговом арбитраже 1961 г., Арбит- ражном регламенте ЮНСИТРАЛ, Арбитражном регламенте Евро- пейской экономической комиссии ООН 1966 г. и других междуна- родных документах.
5. Судебный прецедент. В литературе используют для обозна- чения источника МЧП термин «Судебная и арбитражная практи- ка». Под судебной практикой понимаются проводимые в реше- ниях взгляды судей на какой-либо правовой вопрос, имеющие ре- шающее значение при решении судами аналогичных вопросов в дальнейшем. Тем не менее, с формально юридической точки зре- ния, источником МЧП является не судебная практика, а конкрет- ные судебные решения, т.е. судебный прецедент.
Прецедент является источником права только в странах «обще- го права» (Common Law), англосаксонских государствах (Англия, США, Австралия, Канада и др.). В странах континентальной Евро- пы (цивильного, или писаного права) прецедент имеет значение только в правоприменительной практике для обобщения судебной практики, выработки единой судебной политики при решении оп- ределенной категории дел и т.п.
В Казахстане, правовая система которого производна от кон-
тинентальной системы права, прецедент также не является ис-
36
точником права. Это иногда создает определенные проблемы при выполнении положений некоторых международных договоров. Например, в соответствии со ст. 20 Договора к Энергетической Хартии все законы, нормативные акты, судебные решения и адми- нистративные постановления общего применения в сфере энерге- тики должны безотлагательно публиковаться, а государства- участники Договора должны открыть справочные пункты, в кото- рых иностранные инвесторы могли бы знакомиться с данными ак- тами.
Хотя Договор к Энергетической Хартии был заключен в 1994 г., Казахстан взял на себя обязательство открыть справочный пункт только через 7 лет – не позднее 1 июля 2001 г. Обосновывалось это прежде всего трудностью опубликования судебных решений, так как они не являются источником права и в силу этого никогда не публиковались, за исключением отдельных решений Верховного суда РК. Поэтому даже формально открыв справочный пункт с большим опозданием в середине 2002 г., Казахстан тем не менее так и не смог обеспечить поступление в этот справочный пункт решений судов РК.
Также спорным является вопрос, можно ли назвать судебным прецедентом как источником права нормативные постановления Верховного суда РК, которые являются обязательными для всех судов РК.
На наш взгляд, нормативные постановления Верховного су- да прецедентами называть нельзя. Их следует относить к нор- мативным правовым актам, т.е. включать в состав внутренне-
го законодательства. Это тем более верно, что нормативное по- становление Верховного суда применяется не по конкретному де- лу, а содержит анализ результатов обобщения судебной практики и выработанные на основе этого рекомендации и указания для су- дов РК.
37
Лекция 3. КОЛЛИЗИОННЫЕ НОРМЫ
1. Понятие и структура коллизионных норм.
Коллизионная норма – это норма, определяющая, право какого государства должно быть применено к соответствующему граждан- скому правоотношению, осложненному иностранным элементом.
Структура нормы права – это внутреннее ее строение, сово- купность ее взаимосвязанных частей.
В учебниках по международному частному праву господствует мнение, что коллизионная норма в отличие от других, обычных правовых норм, состоит из двух частей: объема и привязки. То есть проводится мысль, что коллизионная норма – это особая нор- ма, к которой не применима структура обычных правовых норм.
Некоторые авторы говорят в связи с этим не о структуре, а о строении коллизионной нормы.
Такой подход нельзя признать правильным. Действительно, специфика коллизионной нормы заключается в том, что ее струк-
тура состоит из двух элементов: объема и привязки. Это соот-
ветствует функциональному назначению коллизионной нормы, призванной обеспечить выбор права, подлежащего применению. Объем – это указание на вид правоотношения с иностранным эле- ментом. Привязка – это указание на право, подлежащее примене- нию к данному правоотношению. Однако структура коллизионной нормы не может отличаться от общих положений, характерных для структуры любой нормы. Иначе коллизионная норма не может рассматриваться как норма права.
Деление коллизионной нормы на объем и привязку соответст- вует традиционному делению нормы права.
Юридическая структура правовой нормы определяется как строение нормы права, которое состоит из трех взаимосвязанных элементов: гипотезы, диспозиции, санкции.
В теории права различают регулятивные нормы и правоохра-
нительные нормы. Для регулятивных норм характерно наличие ги- потезы и диспозиции, для правоохранительных – диспозиции и санкции.
Коллизионные нормы тоже относятся к регулятивным, поэто-
му для них характерно наличие гипотезы и диспозиции. Объем
38
коллизионной нормы (указание на вид правоотношения) – это ги- потеза, устанавливающая условия, при наступлении которых при- меняется норма. Привязка (указание на подлежащее применению право) – это диспозиция, устанавливающая правило поведения, которое должно действовать при наступлении условий, предус- мотренных гипотезой.
Санкция же коллизионной нормы, как и многих других регуля- тивных норм, находится вне самой нормы и лежит в сфере граж- данского (частного) права (например, признание соглашения о вы- боре права недействительным, возмещение причиненных убытков
ит.д.)5.
2.Классификация коллизионных норм проводится по раз-
личным основаниям:
1. По форме коллизионной привязки:
а) односторонние – нормы, в которых прямо называется право страны, которое подлежит применению;
б) двусторонние – нормы, которые не называют право кон- кретной страны, но формулируют принцип, используя который можно выбрать право той или иной страны.
2. По способу регулирования:
а) императивные – нормы, устанавливающие категорические предписания, которые не могут быть изменены;
б) диспозитивные – нормы, которые оставляют сторонам воз- можность предусмотреть своим соглашением применение иного права, нежели то, которое заложено в норме;
в) альтернативные – нормы, которые устанавливают несколь- ко правил по выбору права для данного, т.е. указанного в объеме этой нормы, гражданского правоотношения.
Различаются два варианта альтернативной нормы: 1) после- довательность выбора применения той или иной привязки оп- ределяется законом; 2) последовательность выбора привязки оп-
ределяется одним из участников правоотношения.
Различие между этими двумя вариантами альтернативных норм можно провести и в зависимости от характера связи между аль- тернативами. Простая альтернативная коллизионная норма – в ней все альтернативные привязки равнозначны, любая из них может быть применена, обычно они соединяется союзом «или».
39
Сложная альтернативная коллизионная норма – в ней альтер- нативные привязки соподчинены между собой. При этом выделя- ется генеральная (основная) привязка, которая формулирует общее главное правило выбора права, и субсидиарная (дополнительная) привязка, которая формулирует дополнительное правило и кото- рая применяется, когда главное правило оказалось недостаточным для выбора права.
3. По последовательности применения:
а) генеральные (основные) – нормы, которые подлежат при- менению в первую очередь;
б) субсидиарные – нормы, которые применяются, если не под- лежат применению генеральные нормы. Причем различаются суб-
сидиарные нормы первой, второй, третьей и т.д. степеней. Нор-
ма каждой последующей степени применяется в случае, если не подлежат применению нормы всех предыдущих степеней.
Например, субсидиарная норма первой степени: при отсутст- вии соглашения сторон о подлежащем применению праве к дого- ворам применяется право страны, где учреждена, имеет место жи- тельства или основное место деятельности сторона, которая осу- ществляет исполнение, имеющее решающее значение для содер- жания такого договора (п. 4 ст. 1113 ГК).
Далее субсидиарная норма второй степени: при невозможности определить исполнение, имеющее решающее значение для содер- жания договора, применяется право страны, с которой договор наиболее тесно связан (п. 4 ст. 1114 ГК).
Генеральная и субсидиарные нормы всех степеней, которые могут быть применены, тесно связаны между собой и образуют последовательные цепочки, своего рода ассоциации норм, осно- ванные на внутренних связях.
3. Основные формулы прикрепления. В МЧП сложились оп-
ределенные типы коллизионных привязок, или коллизионные принципы, которые еще называют формулы прикрепления. Это способы выбора права, предельно обобщенные, концентрирован- ные правила. Почти все эти формулы прикрепления использованы в ГК РК, в отличие от ранее действовавшего законодательства.
Видимо, полезно будет хотя бы обозначить основные формулы прикрепления.
40