Материал: Сулейменов М.К. - Актуальные проблемы МЧП

В МЧП различаются два вида взаимности:

-материальная взаимность означает, что иностранным ли- цам в каком-либо государстве предоставляется та же сумма кон- кретных прав, которые предоставляются отечественным лицам в государстве, к которому принадлежат эти иностранные лица. То есть если французские граждане могут покупать недвижимость в Казахстане, то и казахстанские граждане могут делать то же во Франции;

-формальная взаимность. Иностранным лицам предоставля- ются такие же права, что и национальным лицам. То есть фактиче- ски это означает применение принципа национального режима.

Материальная взаимность применяется крайне редко. Напри- мер, ст. 11 Гражданского кодекса Франции устанавливает: «Ино- странец пользуется во Франции такими же гражданскими правами, как те гражданские права, которые предоставлены или будут пре- доставлены французам по договору с государством, к которому принадлежит этот иностранец». В подавляющем большинстве вза- имность в МЧП понимается как формальная.

Применение принципа взаимности производится только в по- рядке исключения и только в случаях, установленных законода- тельными актами.

Случаи применения взаимности немногочисленны. Она при- менялась главным образом в законах, посвященных интеллекту- альной собственности, хотя и оттуда нормы о взаимности посте- пенно исчезают. В настоящее время подобного рода норма оста- лась только в Законе РК от 29 июня 2001 г. «О правовой охране топологии интегральных микросхем», в п. 1 ст. 16 которого закре- пляется: «Иностранцы и иностранные юридические лица пользу- ются правами, предусмотренными настоящим Законом, наравне с гражданами и юридическими лицами Республики Казахстан в силу международных договоров, участником которых является Респуб- лика Казахстан, или на основе принципа взаимности».

Однако из других законов это понятие исключено. Так, в ст. 35 Закона РК от 18 января 1993 г. «О товарных знаках, знаках обслу- живания, наименованиях мест происхождения товаров» говори- лось: «Иностранные юридические и физические лица пользуются правами, предоставленными настоящим Законом, в силу междуна- родных договоров или на основе принципа взаимности». В ст. 49

46

нового Закона РК от 26 июля 1999 г. «О товарных знаках, знаках обслуживания, наименованиях мест происхождения товаров» за- крепляется уже принцип национального режима: «Иностранцы, иностранные юридические лица, лица без гражданства пользуются правами и несут обязанности, предусмотренные настоящим Зако- ном, наравне с юридическими и физическими лицами Республики Казахстан, если иное не предусмотрено законодательными актами Республики Казахстан».

Вкачестве примера применения взаимности можно привести п. 2 ст. 201 Закона о браке и семье от 17 декабря 1998 г., который гласит: «Браки между иностранцами, заключенные на территории Республики Казахстан в посольствах или консульских учреждени- ях иностранных государств, признаются на условиях взаимности действительными в Республике Казахстан, если эти лица в момент заключения брака являлись гражданами иностранного государст- ва, назначившего посла или консула в Республике Казахстан».

Вп. 2 ст. 1089 ГК РК установлена презумпция существования взаимности, если от нее зависит применение иностранного права. Следовательно, в тех немногих случаях, когда законодательные акты РК предусматривают применение взаимности, если лицо за- являет о неприменении конкретных норм иностранного права в Казахстане в силу отсутствия взаимности, оно должно доказать, что в соответствующем государстве казахстанское право к анало- гичным отношениям не применяется.

2) Реторсия (ст. 1093 ГК РК). В области международного ча- стного права под реторсией понимаются правомерные принуди- тельные действия, которые государство может предпринять в от- вет на дискриминационные меры в отношении граждан и юриди- ческих лиц первого государства.

Вмеждународном частном праве меры, предпринимаемые го- сударством с целью защиты своих интересов в ответ на недруже- ственные действия другого государства, подразделяют на реторсии

ирепрессалии. Репрессалии применяются, когда государству при- чинен имущественный ущерб, в то время как реторсии – это спо- соб реагирования на ущемление прав субъектов данного государ- ства. То есть реторсии могут и не повлечь значительных убытков. Репрессалии представляют собой ответ на неправомерные дейст-

47

вия другого государства, а реторсии – реакция на правомерные по форме, но недружественные по содержанию акты23.

В соответствии со ст. 1093 ГК РК реторсия означает ответное ограничение, которое государство может установить в отношении прав граждан и юридических лиц тех государств, в которых име- ются специальные ограничения прав граждан и юридических лиц первого государства. Реторсия имеет много общего с взаимностью (поэтому реторсии иногда называют «обратной взаимностью»). Целью реторсии обычно является достижение отмены ограниче- ний, установленных другим государством.

Реторсия – это общепризнанный международно-правовой прин- цип. Включение ее в ГК связано с реализацией положения, закреп- ленного в п. 2 ст. 11 Конституции РК: «Республика гарантирует своим гражданам защиту и покровительство за ее пределами».

Реторсия неразрывно связана со взаимностью и закреплена в законодательстве многих стран.

Меры, предпринимаемые государством в качестве реторсии, могут быть адекватными действиями другого государства (напри- мер, введение визового режима, введение специальных таможен- ных пошлин и т.п.), но могут и расходиться с этими действиями (например, в ответ на дискриминационное ограничение визового режима для граждан Казахстана в Казахстане вводится ограниче- ние прав по ведению предпринимательской деятельности гражда- нами государства, применившего такие ограничения, на террито- рии Казахстана).

3) Квалификация юридических понятий (правовая квали-

фикация) как процедура означает не что иное, как толкование юридических понятий. В ст. 1085 ГК РК речь идет о толковании понятий, используемых коллизионной нормой. Коллизионная нор- ма состоит из объема – то есть указания на вид гражданско- правового отношения, осложненного иностранным элементом, и привязки – то есть указания на право страны, которое должно быть применено к данному правоотношению (см. п. 1 комментария к ст. 1094 ГК). Толкование может касаться юридических понятий, за- ложенных как в объеме коллизионной нормы (вещные права, до-

23 См.: Сергеев А.П., Толстой Ю.К., Елисеев И.В. Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации (постатейный). Ч.3. – М.: ООО «ТК Велби», 2002. – С. 215-216.

48

говор, дееспособность, завещание и т.п.), так и всей привязки (ме- сто жительства, место совершения акта, место причинения вреда и

т.п.).

Значение правовой квалификации и выбора права для такой квалификации вытекает из того, что в разных правовых системах одно и то же правовое понятие может иметь совершенно различ- ное содержание. Например, исковая давность в праве РК рассмат- ривается как понятие гражданского права, а в Великобритании – как понятие процессуального права; место заключения договора в англо-американском праве понимается как место отправления ак- цепта, а в континентальном праве, в том числе в Казахстане – как получение акцепта; согласие родителей несовершеннолетним де- тям на заключение брака во Франции относится к материальным условиям брака, а в Англии – к форме брака и т.п.

Различаются первичная квалификация, которая является пред- посылкой разрешения коллизионного вопроса, и вторичная, кото- рая производится после того, как применимое право определено, и необходимо толкование его норм. Относительно вторичной ква- лификации нет больших проблем: квалификация осуществляется в соответствии с положениями применимого права.

Что касается первичной квалификации, здесь применяются са- мые разные коллизионные привязки: 1) в соответствии с законом суда (lex fori); 2) в соответствии с правом, к которому отсылает коллизионная норма; 3) на основании правовых понятий, общих для различных правовых систем (так называемая автономная ква- лификация).

Вбольшинстве правовых систем предпочтение отдается закону страны суда (например, § 3 Закона о международном частном пра- ве Венгрии, § 7 Свода международного частного права США). В ряде правовых систем этот вопрос ввиду его сложности вообще обходится (Закон о международном частном праве Швейцарии 1987 года, Закон о международном частном праве Австрии 1978 года). Не содержало норм о правовой квалификации и советское международное частное право, в том числе Раздел VII Основ гра- жданского законодательства.

Вст. 1085 ГК предусмотрено толкование правовых понятий в соответствии с правом страны суда (lex fori), если иное не преду- смотрено законодательными актами. Любые исключения из прин-

49

ципа lex fori может устанавливаться только законодательными ак- тами. Одно из таких исключений установлено п. 2 ст. 1107 ГК, в соответствии с которой принадлежность имущества к недвижи- мым или движимым вещам, а также иная юридическая квалифика- ция имущества определяются по праву страны, где это имущество находится (см. комментарий к ст. 1107 ГК).

В качестве дополнительной коллизионной привязки допуска- ется также применение права иностранного государства. Возмож- ность применения права иностранного государства ограничено тремя случаями: 1) если юридические понятия не известны праву страны суда; 2) если они известны под другим названием; 3) если они известны под другим содержанием.

Но данная норма не означает, что можно применять право лю- бого иностранного государства. Хотя в самой статье не уточняет- ся, какое право может применяться, но исходя из общих положе- ний международного частного права и причин появления квали- фикации правовых понятий можно сделать вывод, что под ино- странным правом следует понимать право того зарубежного госу- дарства, с которым связаны фактические обстоятельства правоот- ношения, то есть государства, которому принадлежит конкретный элемент правоотношения и которое предположительно может быть избрано на основании нуждающейся в толковании коллизи- онной нормы24.

4) Обратная отсылка и отсылка к праву третьей страны

(ст. 1087 ГК). Имеются в виду случаи, когда коллизионная норма Казахстана указывает на применение права другой страны, а в коллизионном праве этой страны указывается на применение к данному отношению не своего, а иного права: или страны, на ос- новании коллизионной нормы которой иностранное право подле- жит применению (т.е. Казахстана), или же третьей страны. В пер- вом случае речь идет об обратной отсылке, во втором – об от-

сылке к праву третьей страны.

Например, гражданин Казахстана постоянно проживал в Ита- лии. После его смерти возник спор о наследстве, который рассмат- ривается в казахстанском суде. Суд применил норму ст. 1121 ГК, в

24 См.: Дмитриева Г.К. Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части третьей, разделу VI «Международное частное право». – М.: НОРМА, 2002. – С. 35-36.

50