Материал: Том 2 № 3

Digital Law Journal.Vol.2, No.3, 2021,p.46–54

AlexanderA.Dolganin/Non-FungibleTokens(NFT)andIntellectualProperty:TheTriumph

тогда как реальное приобретениетакого актива опосредуется уже другими договорами (поставки и т. п.). В свою очередь, базисный актив NFT, то есть находящийся в зафиксированном неизменном состоянии и особом режиме доступа цифровой объект (например, произведение), способен, как правило, к самодостаточному существованию в качестве результата интеллектуальной деятельности и, соответственно, может выступать объектом обычных лицензионных правоотношенийврамкахобщеизвестныхканаловцифровойдистрибуции.КогдаKingsofLeon издали в 2021 году свой новыймузыкальный альбом в формате NFT, крупные лейблы усмотрели в этом серьезную угрозу для своих продаж. В данном случаемузыкальные композиции как базисный актив вполнемогли распространяться через обычные цифровые платформы, ноавторывыбралиформатNFTидобилиськоммерческогоуспеха4.Чемтогдаможнообъяснить востребованность NFT у правообладателей и пользователей? Можно ли ограничиться в ответе на этот вопрос простотой обмена цифровыми объектами и защитой от незаконного воспроизведения? Очевидно, что нет, поскольку в настоящее время авторам доступно огромное количествоспособовнезависимогораспространениясвоеготворчества(Bandcamp, SoundCloud идр.), а современные Интернет-сервисы предлагают достаточно серьезныетехнологические решения по недопущению произвольного копирования контента (например, iTunes). Безусловно, одновременное сочетание этих возможностей нельзя не считать достоинством NFT, однако ключевым фактором, как представляется, следует считать появление нового объекта, производного по отношению к базисному цифровому активу и отстранившего его на второй план. Для покупателя приобретение NFT уже явно нетождественно приобретению самого базисного актива: токен не только обеспечивает доступ к активу, но и приобретает свойства уникальности, неповторимости и полной контролируемости его владельцем, превращаясь в символ обладаниятой самой «частицейБога» — объективированным и индивидуально-определенным фрагментомидентичностиавтораиликумиравообще(вкаком-тосмысле,вероятно,этоможно сравнить с обладанием книги с автографом писателя или подписанной спортсменом футбольноймайкойит.п.).

И, например, расчетный нефтяной фьючерс, и NFT-альбом, таким образом, имеют производный от базисного актива (нефти или музыкальных композиций) характер: цена фьючерсного договора формируется на основе колебаний рыночной стоимости нефти (базисный актив как символ стоимоститовара), а токен приобретает свойстватовараблагодаря своей ассоциированности с автороммузыки (базисный актив как символбренда в широком смысле). Заключение расчетных нефтяных фьючерсов или выпуск NFT-альбомов, безусловно, не означаетпрекращениереальнойторговлинефтьюилицифровойдистрибуциимузыкальныхпроизведений через сервисы потоковогомультимедиа. Но также, как появление деривативных контрактов изменило ценообразование на товарных рынках и привлекло профессиональные финансовые институты, так и NFT способны изменить структуру рынка интеллектуальной собственности и заметно расширить аудиторию потенциальных потребителей, в которуюбудут входить не только ценителитворчества, но и коллекционеры, инвесторы и другие субъекты сновымиэкономическимицелями,достигаемымиприпомощиприобретенияNFT.

Производный характер NFT неизбежно ставит вопрос о соотношении их правового режима и концептуальных оснований прав на объекты интеллектуальной собственности. Уже неоднократно упомянутый исторический пример Дюрера прекрасно демонстрируетте сущность

4del Castillo, M. (2021, August 13). Are NFTs the new Napster? This time the music industry isn’t taking chances. Forbes. https://www.forbes.com/sites/michaeldelcastillo/2021/08/13/are-nfts-the-new-napster-this-time-the-music-industry- isnt-taking-chances/

50 ESSAYS

Цифровоеправо.Том2, №3, 2021, с.46–54

А.А.Долганин/Соотношениеневзаимозаменяемыхтокенов(NFT)

исодержание юридической категории интеллектуальной собственности, которыебыли важны

инужныавторам(иливообщелюбымправообладателям)каквовнутреннем,такивовнешнем аспекте их субъект-объектного отношения к собственному произведению. Гравюры Дюрера, существовавшие в видем атериальных оригинальных экземпляров, позволяют достаточно легко обозначить наиболее очевидное во внутреннем аспекте отношениймежду ними и их первичным обладателем-творцом: художникмог в полноймере господствовать над вещью, служившей овеществленным носителем произведения, использовать его по своему усмотрению (например, в других произведениях), отчуждать оригинал другим лицам или даже просто его сжечь. Внешний аспект, то есть отношениямежду Дюрером и третьими лицами по поводу произведения, тоже выглядит весьма незамысловато: внутренний аспект отношения к оригиналутакой гравюрымонополизирован его обладателем, которыйможет пресекать любые попыткитретьихлицнарушатьэтумонополиюивзаимодействоватьспроизведениемвегоматериальном, вещном воплощении (присваивать, использовать, отчуждать, уничтожать и т. п.). Подобное юридическое наполнение интеллектуальной собственности, как несложно заметить, является переносом на результаты интеллектуальной деятельности содержания классических вещныхправ,чтовначалеXVIв.можносвязыватьистрадиционнымналичиемупроизведений вещныхспособовобъективноговыражения.

Можно ли утверждать, что такой подход к пониманию интеллектуальной собственности в полноймере отвечал всем интересам авторовтого времени, уже столкнувшегося с революцией в книгопечатании? Разумеется, нет, и иски Дюрера в Венеции и Нюрнберге служаттому подтверждением.Есливактахприсвоенияииспользованиявовнутреннейсторонеотношения к произведению явные проблемы не обнаруживаются, то возможности по распоряжению становятся ощутимо условными и даже эфемерными в связи с невиданным распространением копий гравюр. Сохранили ли при этом акты отчуждения или уничтожения свой смысл с точки зрения целеполагания актора-обладателя, присущ ли им всетотже экономический смысл, способны ли они породить всетеже юридические последствия — что и в случае оборота обычныхвещей?ДляДюреравсеменяетлишьодинфактплагиатаМаркантонио Раймондиираспространения создаваемых последним высококачественных копий: как никогда ярко проявляется несовпадениебестелесного произведения и егоматериального отражения в вещном оригинале в тотмомент, когда растиражированные копии расходятся по разным приобретателям, а ка- кой-нибудь художник (необязательно Дюрер) уже не может своей волей окончательно уничтожитьрезультатсвоеготворчестваилиубедитьвисключительнойценностиоригиналабогатого купца, знающего о созданных учеником Рафаэля (или другим недобросовестныммастером) контрафактных экземплярах. И внутренний, и внешний аспект построенного по обычной вещноймодели отношения, таким образом, подвергаются серьезным испытаниям в связи с существенным ослаблением (хотя и не полным исчезновением ввиду наличияматериальных оригиналов) тех свойств «физической» собственности, которые, например, Дж. Фэйрфилд подробно описывает в качестве «соперничества» («rivalrousness»), то есть невозможности нахождения объектаодновременноудвухлиц,и«дефицитности»(«scarcity»)—уникальностиилиредкости ввиду сложноститиражирования5. В отчаянных попытках хотя бы немного усилить эти утрачиваемыесвойстваавторыначинаютиспользоватьсигнатуры,ноэффект,какужебылопоказано выше,оказываетсяоченьограниченным.

5Fairfield, J. (2017). Owned: Property, privacy, and the new digital serfdom. Cambridge University Press. https://doi.org/10.

1017/9781316671467; Fairfield,J.(2021).Tokenized:Thelawofnon-fungibletokensanduniquedigitalproperty.IndianaLaw Journal,Forthcoming.https://ssrn.com/abstract=3821102

ЭССЕ 51

Digital Law Journal.Vol.2, No.3, 2021,p.46–54

AlexanderA.Dolganin/Non-FungibleTokens(NFT)andIntellectualProperty:TheTriumph

Очевидная неспособность обычного собственнического отношения объять результатытворчестватакже успешно и полноценно, как материальные вещи, привела, как известно, к становлению в юридической науке достаточно разнообразных подходов к определению правовогоб ытия интеллектуальной собственности. Проприетарная концепция, прямо поместившая произведения в объектное поле вещных прав, закономерно стала исторически первой, обеспечив нормативное развитие ранее интуитивно осознаваемого естественного чувства принадлежности объекта его создателю (хотя и в результате не физического, а творческоготруда) и, в частности, утвердив самтермин «интеллектуальная собственность» («intellectual property»)6. Вместе с тем, хотя языковая разница в семантикетермина «собственность» («property») и, что более важно, существенные различия в его правовом содержании

ванглийском общем праве и романо-германской правовой семье делают весьма условными любые обобщения, можно с уверенностью утверждать, что простейшее переложение на результаты интеллектуальной деятельности категории «собственность» в дальнейшем подвергаетсясомнению вомногихправопорядках7.Характернои дажеудивительно, чтоэтисомнения оказались устойчивы во времени и в некотором смысле интернациональны, не только выдержав испытание цифровизацией, но и укрепившись. Если в 1903 году в России А. А. Пиленко, критикуя «проприетаристов», приходит к выводу об относимости интеллектуальной собственности не к конкретным вещам как явлениямматерии («species»), а к «genus», то есть скорее к эйдосам, нематериальным абстрактным объектам, и право на такие объекты описывает в качестве абсолютного права запрещать эксплуатациютакого эйдоса, создавать соответствующуюмонополию8, то в 1997 году в США Дж. Пеннер прямо определяет права интеллектуальной собственности в качествемонополий, установленных в отношении идей, выражений, символов9, а 2013 году в Великобритании, в свою очередь, С. Дуглас и Б. Макфарлейн, критически анализируя фундаментальное для англо-саксонской правовойтрадиции учение У. Хохфельда

о«пучкеправ»(«bundleofrights»),усматриваютвправесобственностиабсолютноеотношение с единственно возможным объектом в видематериальной вещи и исключают из этого отношения,такимобразом,интеллектуальнуюсобственность10.

Внаучной литературе, безусловно, появляются концепции, смягчающие проприетарный подход, адаптирующие его к специфике результатов интеллектуальной деятельности: от компромиссного варианта Дж. Харриса, указывающего нато, что интеллектуальные права, в отличие от обычного права собственности на телесные вещи, создают не естественную, а искусственную «дефицитность» («scarcity») посредством устанавливаемыхмонополий и запретов,

всвязи с чемтакие права все-таки возможно конструировать по модели права собственности11, — до применения к результатам интеллектуальной деятельности концепции «дематериализованной собственности», предполагающей в качестве объекта права не явление ре- альногомира самого по себе (вматериальной (вещь) или идеальной (произведение) форме),

6Подробнееобисторическихаспектахсм.,например:Pottage,A.,&Sherman,B.(2013).Ontheprehistoryofintellectual property. In J. Griffiths (Author) & H. Howe (Ed.), Concepts of property in intellectual property law (pp. 11–28). Cambridge UniversityPress.https://doi.org/10.1017/CBO9781107300880.003

7Критику проприетарнойтеории и обзор альтернативныхтеорий см., например, у А. А. Пиленко: Pilenko, A. A. (1902– 1903)Pravoizobretatelya.Vol.I–II.[Therightoftheinventor].Izdatel’stvoM.M.Stasyulevicha.

8Pilenko,1903.

9Penner,J.E.(1997).Theideaofpropertyinlaw.OxfordUniversityPress.

10Douglas, S., & McFarlane, B. (2013b). Defining property rights. In J. Penner & H. Smith (Eds.), Philosophical Foundations ofPropertyLaw(pp.219–243).OxfordUniversityPress.https://doi.org/10.1093/acprof:oso/9780199673582.003.0010

11Harris,J.W.(1996).Propertyandjustice.OxfordUniversityPress.

52 ESSAYS

Цифровоеправо.Том2, №3, 2021, с.46–54

А.А.Долганин/Соотношениеневзаимозаменяемыхтокенов(NFT)

а легальный конструкт, своего рода режим, для которого вещь или произведениебудет лишь прямым или косвенным указателем («reifier»)12. Однако, несмотря на подобные попыткимодернизации самых прямолинейных проприетарных представлений, глобальный исход интеллектуальной собственности в цифровую среду сильнейшим образом пошатнул основания проприетарного подхода — глубже и масштабнее, чем в свое время книгопечатание. Идеальная природа результатов интеллектуальной деятельности в информационных отношениях синергетически взаимодействует с непотребляемостью и неуничтожимостью как свойствами информации, в которую они превращаются: эйдос как идея объективируется в виде цифрового кода, распространение которого перестаетбыть связано со сложностьюматериального воспроизведения оригиналов (уже не нужнобыть учеником Рафаэля для законного или незаконного копирования), ограничено отныне лишьт ехнологическими возможностями каналов связи и не сковано хрупкостью человеческого сознания и памяти, в связи с чем появление объекта в Интернете в некотором смысле означает его переход в цифровую вечность. Ранее упомянутые «соперничество» («rivalrousness») и «дефицитность» («scarcity») интеллектуальной собственности пострадали в такой степени, что уже совершенно неузнаваемы по сравнению с исходным вариантом этих признаков у собственности физической, поэтому даже самтермин «собственность» («property» в данном контексте) для интеллектуальной собственности становится,повыражениюТ.Дрейера,лишькрасивойметафорой13.

Однако современная цифроваяжизнь удивительным образом дает основания отложить «похороны» проприетаризма. Если в XV–XVI вв. робкой защитной реакцией (судя по ее результативности) авторов-правообладателей на станок Гутенберга сталом ассовое использование рукотворных сигнатур, то в эпоху цифровизациитаким ответом, довольно долго готовившимся,предвареннымпостепенным развитиеминформационныхсистем,—становятсяNFT. Как ужебыло показано, невзаимозаменяемыетокены выступают не простотехническим средством защиты от копирования, они создают самостоятельную стоимость, хотя и частично зависимую от базисного интеллектуального актива, но вполне достаточную для появления, по сути, нового оборотоспособноготовара — производного объектаторговых сделок. NFT при этом способны адекватно раскрыть и внутренний, и внешний аспекты отношения собственности (илиположительнуюиотрицательнуюконструкциюправасобственности,еслиследоватьизложению А. А. Пиленко14): владельцы NFTмогут и в полноймере определять их правовую судьбу (отчуждениебесповоротно перераспределяет уникальные объекты и власть над нимимежду субъектами, исключая информационные лазейки неконтролируемого сохранения объекта

упервоначального владельца), и абсолютным образом устранять всехтретьих лиц от посягательств, что технологически обеспечивается информационной системой на основеблокчейна. Таким образом, «соперничество» и «дефицитность» невзаимозаменяемоготокена несопоставимыс«соперничеством»и«дефицитностью»результатаинтеллектуальнойдеятельности.Если

усубъекта A есть подобный уникальныйтокен, предоставляющий доступ к песне или фотографии, то еготочно нет у субъекта B, а вот если у A есть просто песня или фотография, то нет никаких гарантий, что они уже не растиражированы у B на всевозможных носителях в цифровой

12Rahmatian, A. (2011). Intellectual property and the concept of dematerialised property. In S. Bright (Ed.), ModernStudies inPropertyLaw(Vol.6, pp.361–383).HartPublishing.https://ssrn.com/abstract=1917950

13Dreier, T. (2013). How much “property” is there in intellectual property?: The German civil law perspective. In J. Griffiths (Author) & H. Howe (Ed.), Concepts of Property in Intellectual Property Law (pp. 116–136). Cambridge University Press. https://doi.org/10.1017/CBO9781107300880.007

14Pilenko,1903.

ЭССЕ 53

Digital Law Journal.Vol.2, No.3, 2021,p.46–54

AlexanderA.Dolganin/Non-FungibleTokens(NFT)andIntellectualProperty:TheTriumph

форме, пусть и «для личного пользования». Именнотакое поведение субъекта B в отношении не только результатов интеллектуальной деятельности, но и вообще любых цифровых объектов — главная угроза для их законных обладателей, поэтому NFT выглядят невероятной находкойдляинформационногокапитализма15.

Можно ли в связи с этим сказать, что интеллектуальная собственность обрела, наконец, свойбуквальный смысл, а проприетаризм — перестал основываться на метафорах и законе конструкционной экономии? И да, и нет. Трудно спорить с тем, что NFT — новое слово в абсолютных отношениях цифровой среды и даже, возможно, новое «знамя» проприетарных концепций в эпоху цифровизации. Однако сами результаты интеллектуальной деятельности не перерождаются в новой форме объективного выражения (это всетакже нематериальная цифровая форма), а лишь приобретают практичный и притягательный способ существования — своего рода идеальную «клетку», пусть и намногоболее эффективную, чемтрадиционныйматериальныйоригиналпроизведения.Спрятавшисьзанее,ониутрачиваютвэтомсвоем состоянии объектную самостоятельность, становясьбазисным активом NFT и символом лишь некоторой части ценноститакихтокенов. Также, как извечно существовавшие в материальноммиреоригиналынепревращалисамипроизведенияввещи,современныеNFTнеспособны сущностно изменить природу своихбазисных активов, однако в качестве хоть и производных, но самодостаточных объектов — действительно заставляют задуматься о цифровомторжестве проприетаризма. Для информационного капитализма этоможет означать отказ от весьма дискуссионной экспансии интеллектуальной собственности: неттакой насущной необходимости враспространениинаявленияцифровойреальностиправовыхконструкцийхорошознакомой, но метафорической «intellectual property», еслитехнологический уровень позволяет создать цифровыеэквивалентывещей.

Сведенияобавторе:

Долганин А.А. — кандидат юридических наук, ассистент кафедры коммерческого права и основ правоведенияМГУимениМ.В.Ломоносова,Москва,Россия.

al.dolganin@gmail.com

Informationabouttheauthor:

AlexanderA.Dolganin—Ph.D.inLaw,AssistantProfessor,ChairofCommercialLawandBasicsofLegalMethod, LomonosovStateUniversity,Moscow,Russia.

al.dolganin@gmail.com

15Подробнее об интеллектуальной собственности в условиях информационного капитализма см.: Cohen, J. E. (2019).

Betweentruthandpower:Thelegalconstructionsofinformationalcapitalism.OxfordUniversityPress.

54 ESSAYS