Материал: [Rupert_Kross_(Rupert_Cross)]_Precedent_v_anglysko(BookFi)

8 Code civil, art. 5. 8

50 L. Q. R. 42.

10 Touffait et Tune, 1974, Revue Trimestrielle de Droit Civil, p. 507.

11 Journal of the Society of Public Teachers of Law (N. S.), vol. 1 (1950), p. 359.

12 D i a s and Hughes, Jurisprudence, p. 81.

13 8 C. L. J. 138.

14 Study of Casses (2nd ed.), p. 17—18. Эта книга была опубликована в США еще в 1894 году, но до сих пор представляет большой интерес даже для английского читателя.

'5 64 L. Q. R. 28, 193, 454, 463.

16 Slough Estates Ltd. v. Slough Council No 2 (1968), 19 p. and C. R. 326. Стороником этого мнения был также д-р Моррис, член совета колледжа Магдалины Оксфордского университета. Проблема взаимосвязанных спорных вопросов обсуждается в связи с прецедентом Hedley Byrne and Partners Ltd. \. Heller and Partners Ltd. (1964), A. C. 465.

17 Какие факты являются существенными — вопрос довольно сложный. Например, в деле Donoghue v. Stevenson не является существенным тот факт, что в качестве истца выступала женщина, поскольку каждому юристу ясно, что принадлежность к тому или иному полу в данном случае не имеет значения. То, что в бутылке была улитка,— это существенный факт, так как улитка играла роль отравляющего вещества. В то же время этот факт может быть и несущественным, если представить, что аналогичное действие окажет и обнаруженный в бутылке слизняк.

18 Essays in Jurisprudence and the Common Law. p. 1. Приведенные в тексте цитаты взяты из этого очерка, i» I st. ed. vol. XYIII, p. 210.

20 The Study of Law (1st ed.), p. 109.

21 (1866), L. R. 2 Ex. 259. Д-р Гудхарт ссылается на дело R. v. Fenton (1830), 1 Lew. 17& в качестве примера слишком широкого толкования этой нормы. См. также прецедент R. v. Franklin (1883), 15 Сох С. С. У163, который, однако, вероятно, противоречит прецеденту R. v. Fenton.

22 См.: The Ratio of the Ratio Decidendi, 22 M. L. R. 597.

23Соображение относительно использования земли не в связи с ее естественным назначением как основание ответственности, установленной делом Rylands v. Fletcher, появилось в доводах лорда Киенса к решению по этому делу в связи с толкованием нормы, сформулированной судьей Блейкберном.

24Annual Law Review of the University of Western Australia (1953), p.

319.См. также дискуссию между профессором Монтрозе и Симпсо-ном (20.М. L.R. 124, 413, 587) и Гудхартом (22 M.L.R. 117) и Стоуном (22 M. L.R.597).

25W i l l i a m s Glanville. Learning the Law (9th ed.), p. 75.

26Ibid.

87 The Bramble Bush (1930 ed.), p. 52.

28 Jurisprudence, p. 313. Это наиболее популярный сейчас в Америке учебник.

230

29Essays in Jurisprudence and Common Law, p. 22.

30G o o d e r s o n R. M. 30 Canadian Bar Review 894.

3174 L. Q. R. 351.

32Craddock v. Hampshire C. C. (1958), 1 W. L. R. 202 at p. 209.

33 Иногда содержание мнения оставшихся в меньшинстве судей используется для уяснения точки зрения большинства. Так, при рассмотрении дела Haseldine v. Daw (1941), 2 К. В. 343 at p. 375 лорд Году ар д пришел к выводу, что прецедент Donoghue v. Stevenson распространяется и на ремонтников, прибегнув к помощи доводов, изложенных оставшимися в меньшинстве судьями, которые рассматривали это дело. При рассмотрении дела Walsh v. Curry (1955), N. J. 112 была сделана ссылка на речи оставшихся в меньшинстве судей, которые рассматривали дело George Wimpey and Co. v. В. О. А. С. (1955), А. С. 169 для того чтобы уяснить, была ли большинством Палаты лордов принята определенная интерпретация ст. 6 (1) (с) Закона 1935 года о реформе права (замужние женщины и совместные делинквенты).

34 См. с. 29.

85 M a y Erskine. Parliamentary Practice (16th ed.), p. 427.

36Grocock v. Grocock, 1920, 1 K. B. 1 at pp. 11—13.

37Essays in Jurisprudence and the Common Law, p. 21.

Appeal (1965), Cmd. 2755, par. 250.

К главе III

1 The Concept of Law, p. 86.

* Port Line Ltd. v. Ben Line Steamers Ltd. (1958), 2 Q. B. 146.

3 CM. Indyka v. Indyka (1967), 2 All E. R. 689, а также Smith v.

Leech Brain and Co. (1962), 2 Q. B. 405, and Doughty v. Turner Manufacturing Co. Ltd. (1964), 2 Q. B. 510.

4 В заголовке судебного отчета об этом деле ошибочно указано, что апеллянтом являлась Компания лондонских уличных трамваев (см. перечень опечаток к отчету 1898 года). Ошибка произошла потому, что в 1894 году в Палате лордов разбиралась апелляция Компании лондонских уличных трамваев, не имеющей ничего общего с Лондонской трамвайной компанией.

6 Edinburgh Street Tramways v. Lord Provost etc. of Edinburgh,

(1894) A. C. 456.

6 Salmond's Jurisprudence (12th ed.), p. 164.

7 Лорд-канцлер Гардинер сделал это заявление от своего имени и от имени апелляционных судей 26 июля 1966 г. до обсуждения мнений по делу.

8 69 Columbia Law Review at p. 668.

9 Gallie v. Lee (1969), 2 Ch. at p. 37; Manning v. Maitland (1970), I Q. B. at p. 587; Barrington v. Lee (1972), 1 Q. B. at p. 334; Farrell v. Alexander (1976), 1 Q. B. at p. 359; однако, см.: Miliangos v. George Frank (Textiles) Ltd. (1975), Q. B. at p. 503.

231

10 Russell по делу Gallie v. Lee (1969), 2 Ch. at p. 41; Scarman no аелу

Tiverton Estates Ltd. v. Wearwell Ltd. (1975), Ch. at p. 172 и по делу Farrell ч. Alexander (1976), 1 Q. B. at p. 371.

" R. v. Clyde (1868), 1 С. С. R. 139 at p. 144.

12R. v. Cade (1914), 2 K. B. 209 at pp. 211—212.

13R. v. Power (1919), 1 K. B. 572; R. v. Norman, (1924) 2 К. В. 315.

14Younghusband v. Luftig (1949), 2 K. B. 354 at p. 361. 16 См.: Russell по делу Gallie v. Lee (1969), 2 Ch. at p. 41.

16Read v. loannon (1890), 25 Q. B. D. 300 at pp. 302—303.

17Salmond's Jurisprudence (12th ed.), p. 163 n. (w).

Кглаве IV

1 History of English Law, vol. XII, p. 160. Дискуссия на эту тему была впервые изложена в 1934 году в 50 L. Q. R. 180 et seq. Статья воспроизводится в History of English Law. vol. XII, p. 146—162.

2 Известное заявление лорда Мэнсфилда о том, что «правовая наука выглядела бы довольно странно, если бы опиралась исключительно на прецеденты:», было им сделано в ответ на довод, что рассматриваемое им дело (Jones v. Randalt, 1774) не имело прецедентов.

3 См.: М о n t г о s e J. L. 17 М. L. R. 462.

4 Salmond's Jurisprudence (12th ed.) p. 149.

5 См. также Garter v. Bradbeer (1975), 3 All E. R. 158, особенно речь лорда Диплока, который не присоединился к мнению большинства судей.

* 9 С. L. J. 357. При изложении содержания этого параграфа использовались в основном статьи трех авторов: Q o o d h a r t A. L. Precedents in the Court of Appeal, 9 C. L. J.; G о о d e r s о n R. M. Young v. Bristol Aeroplane Co., 10 C. L. J. 432; P e t e r M a s o n G. F. Stare Decisis in the Court of Appeal, 20 M. L. R. 136.

7 Судебный отчет Law Journal не допустил этой оплошности.

8Royal Court Derby Porcelain Co. v. Raymond Russell (1949), 2 К.

В.417.

* Существуют ясные прецеденты, указывающие на то, что Апелляционный суд скорее последует решению судебного комитета Тайного Совета, чем своему собственному (см. с. 114).

10 R. v. Newland (1954), 2 Q. В., 477—478. Вне суда лорд Год-дард ссылался на дело R. v. T ay lor как например допускаемого прецедентом young v. Bristol Aeroplane Co. исключения из принципа stare decisis по причине per incuriam (Journal of the Society of Public Teachers of Law (N. S.), vol. II (1952), p. 8).

11Судья Брэндон последовал прецеденту Schorsch Meier (The Halcyon the Great (1975), 1 All E. R. 852).

12R. v. Warner, 1 К eb. 66. -

"> Orpen v. Haymarket Capitol Ltd. (1931), 145 L. T. 612; См. так же: Bryers v. Canadian Pacific Steamships. Ltd. (1956), 3 All E. R. 560.

14 См. с.89.

16 The Court of Appeal in England, p. 18.

232

К главе V

1 «Если право — это то, что создают судьи своими решениями, в если в основе этих решений лежит интуиция судей, тогда путь, которым судья подходит к осознанию своей интуиции, составляет разгадку процесса вынесения решений. Результаты этой интуиции создают право» ( Fr a n k . Law and Modern Mind (1st English ed., 1949), p. 104). Автор уделяет большое внимание изучению личности судьи, рассматривая биографии судей, их квалификацию и пр. Краткий обзор позиции реалистической школы см. в гл. II.

2 Jurisprudence (9th ed.), p. 193. 8 Ibid, (llthed.), p. 133. 4 Ibid, (llthed.), p. 136.

6 Jurisprudence (5th ed.), vol. I, p. 330. e Jurisprudence (5th ed.), vol. II, p. 510.

7 Ibid., p. 523.

8 Ibid., vol. I, p. 220. .

9 Ibid., p. 246.

10 Commentaries (1813 ed.), vol. I, p. 81.

11 Эти условия перечислены в работе: S а 1 гп о n d. Jurisprudence (12thed.),p. 199.

12 Law in the Making (7 th ed.), Chap. II.

13 Nature and Sources of Law (2 th ed.), p. 123—125, 283.

14 «Право, существующее в государстве или в любом организованном человеческом обществе, состоит из норм, которые суды, т. е. судебные органы этого общества, установили с целью определения юридических прав и обязанностей» (ibid., p. 84).

15 Суды никогда не обращаются к критерию разумности, чтобы

.установить правомерность содержания закона, если он принят надле жащим образом, и именно поэтому не принято говорить, что статутное право вытекает из прецедентного.

и См. С о w e n D. V. 15 М. L. R. 282.

17 Edinburgh Railway Co. v. Wauchope (1842), 8 Cl. and F. 710 at p. 724—725. Обзор литературы, посвященной этой и близкой к ней тет мам, содержится в статье: W i n t e r t o n J. 92 L. Q. R. 591.

18Constitutional History of England, pp. 381—382.

19Common Law and Legislation (1907), 21 H. L. R. 383. 20 T h a y e r . A Preliminary Treatise on evidence, p. 319.

21 Есть несколько известных прецедентов, от которых в прошлом проистекали неприятные последствия и избежать которых можно было указанным путем. Например, Derry v. Peek (1889), 14 Арр. Cas. 337.

22 Для того чтобы считать, что плод в состоянии существовать независимо от матери, должно пройти не менее двадцати восьми недель его развития. В этом заключается одна из причин, почему данное преступление отличается от аборта. Другое различие между указанными преступлениями состоит в том, что умерщвление плода может быть совершено во время естественных родов.

23 См. дело R. v. Evan-Jones and lenkins (1923), 17 Сг. Арр. Rep. 121.

233

К главе VI

1 J e n s e n О. С. The Nature of Legal Argument.

2 О дискуссиях на эту тему см.: A l i e n . Law in the Making (7th ed.), p. 161; J e n sen. The Nature of Legal Argument, Chap. I.

3 Это подробно излагает профессор Харт; см.: Proceedings of the Aristotelian Society (N. S.), vol. XLIX, p. 171.

4 «Разграничение судебного процесса на два самостоятельных этапа исследования: а) какая норма права имеет отношение к делу (вопрос права) и б) совершила ли сторона в действительности то, что предусмотрено нормой (вопрос факта), — может ввести в заблуждение. За этим скрывается, что, пока не установлено содержание нормы, невозможно ссылаться на обстоятельства дела, соответствующие этой норме» ( H a r t H. L. A. Proceedings of the Aristotelian Society, Supplemental vol. XXIX, p. 260).

5 K n e a l e . Probability and Induction, p. 104.

6 D i c k i n s o n . 79 University of Pennsylvania Law Review 833.

7 Я чрезвычайно признателен автору книги «Введение в проблему судебной аргументации» Э. Леви (Чикаго, 1949), хотя следует подчеркнуть, что по причине различного понимания в Англии и США доктрины прецедента мое отношение к рассуждениям по аналогии отличается гораздо более, чем может показаться на первый взгляд, от отношения к ним Леви. Для Леви решающее значение имеют первая и вторая стадии. Согласно его мнению, судья находит сходство между делом, которое он рассматривает, и предыдущим делом и переходит к формулированию нормы, чтобы руководствоваться обоими делами. Он не связан ratio decidendi прежнего дела, и третья стадия не имеет значения, поскольку она состоит в применении к рассмотренному делу нормы, которая уже была сформулирована. Леви не признает возможность ситуации, когда у судьи нет иного выбора, кроме того чтобы применить ratio decidendi прежнего дела, или когда он обязан поступить таким образом, если не может указать на разумную причину неприменения этого ratio decidendi. Представляется, что рассуждения по аналогии играют более важную роль в американском судебном процессе, чем в английском. Эта мысль подтверждается следующим отрывком из указанной работы Леви (с. 2):

«Когда нет закона и судья рассматривает прецеденты, он не связан той формулировкой правовой нормы, которая принадлежит судье, рассмотревшему предыдущее дело. Такая формулировка является только dictum, а это значит, что рассматривающий данное дело судья может посчитать не имеющими отношения к делу факты, существование или отсутствие которых предыдущему судье представлялись важными. Дело не только в том, что он не может увидеть норму глазами другого, так как он может, во всяком случае, пытаться это сделать, гораздо важнее то, что доктрина dictum заставляет его вынести собственное решение».

Строгость английской доктрины прецедента состоит именно в том, что английские судьи постоянно должны пытаться увидеть норму глазами своих предшественников. Возможно, что описываемая Леви система является stare decisis в ее буквальном понимании, а не stare rationibus decidendis (см. с. 113).

8 Существование этого различия стало сомнительным после рассмотрения дела Button v. Bognor Regis U. D. C. (1972), 1 Q. B. 373.

234

' См. интерпретацию слов судьи Уиллеса при рассмотрении дела Indermaur v. Dames (1866), L. R. 1 С., р. 274.

10 Вопрос о том, была ли возможность реального выбора, является, конечно, спорным. Например, обсуждался аргумент, что если бы белье могло быть выстиранным перед его ноской, это было бы достаточной причиной для признания дела Grant отличающимся от прецедента Donoghue.

11 Для иллюстрации см. речь лорда Диплока по делу Ноте Office v.

Dorset Yacht Co. Ltd. (1970), А. С. 1004.

12 Представляется, что это выражение впервые было употреблено

Иерингом.

13 Из речи лорда Девлина по делу Heldey Byrne and Co Ltd. v. Heller and Partners Ltd. (1964), A. C. 464. at p. 516.

14 См.: Le Fr oy . Judge-Made Law, 20 L. Q. R. 399 (1904) и The Basis of

Case-Law, 22 L. Q. R. 293 (1906). 16 См. с. 45. 16 Philosophy and Psycho-analysis, p. 157.

17 См. также анализ решения по делу re Makein (1955), Ch. 194, предложенный профессором Хартом в работе Proceedings of the Aristotelian Society, Supplemental vol. XXIX, p. 262.

18См.: С a r d о z о. Growth of the Law, p. 124.

19Однако, см.: дело R. v. Podola (1960), 1, Q. R. 325.

Кглаве VII

1 Jurisprudence (5th ed.), p. 220.

2 Fragment on Government, chap. I, para. 12, n. 1.,

3 H o l m e s . Collected Papers, p. 173.

4 General Theory of Law and State, p. 35.

5 Ibid., p. 117.

e Jurisprudence (11 th ed.), p. 41.

7 Salmond's Jurisprudence ( l l t h ed.), p. 137. В двенадцатом издании содержание этого отрывка было несколько изменено.

8 The Concept of Law, p. 92, где буквально сказано: «Окончательным подтверждением того, что данная норма относится к группе, действие которой обеспечивается социальным принуждением...».

• Ibid., p. 131.

10 Essays in Legal Philosophy, p. 37. » Ibid., p. 39.

12Ibid., p. 55.

13К e 11 у С. В. по делу River Weir Commissioners v. Adamson

(1876), l.Q. B. at p. 551.

14 88 H. L. R. 1057; особое внимание следует обратить на с. 1090 и с. 1093.

1588 H. L. R. 1094.

16S u m m e r s (ed). Essays in Legal Philosophy, p. 45 et seq,

17The Concept of Law, p. 124.

235

18 Ibid., p. 200.

'• Cattle v. Stockton Waterworks Co. (1875), L. R. 10 Q. П. 353.

20 G r e e n a w a l t Kent. 75 Columbia Law Review pp. 385—386.

21 В подтверждение мнения, что при обсуждении в печати прецедентов, относящихся к указанной теме, иногда игнорируют то обстоятельство, что различие между вопросами права и факта зависит от разных контекстов, см., например, 62 L. Q. R. 110 и 9 С. L. J. 361.

22 Jurisprudence (11 th ed.), p. 22.

K главе VIII

1 См. с. 205.

2 См. с. 33.

3 Blackstone's Commentaries, vol. 1, pp. 69—70.

4Great Northern Railway v. Sunburst Oil and Refining Company, 288 U. S. 350 (1932).

6Linkletter v. Walker. 381 U. S. 618 (1965).

'См.: Prospective Overruling: A New Device for English Courts, 39 M. L. R. 542, by Andrew G. Nicol.

7 Возражение против отклонения прецедентов на будущее часто состоит в том, что подобная практика сдерживает стороны в их желании подать апелляцию.

* T r a y n o r . Quo Vadis: Prospective Overruling. Lecture at the University of Birmingham, 7 th May 1974.

' In Re United Railways of Havana and Regla Warehouses Ltd.

(1961), A. C. 1007.

10R. v. National Insurance Commissioner (1972), A. C. 944.

1139 M. L. R. at p. llt

Содержание

237

Редактор

Н. В. Струнникова

Руперт Кросс ПРЕЦЕДЕНТ В АНГЛИЙСКОМ ПРАВЕ

Художник

В. И. Пантелеев

Художественный редактор Э. П. Батаева

Технический редактор

А. А. Арсланова

Корректор

Л. В. Соколовская

ИБ № 1506

Сдано в набор 18.03.85. Подписано в печать 14 05.85. Формат 84Х108'/32. Бумага типографская № 2. Гарнитура литературная. Печать высокая. Объем: усл. печ. л. 12,60; усл. кр.-отт. 12,81; учет.-изд. л. 14,12. Тираж 5000 экз. Заказ № 6512 Цена 2 р. 10 к.

Издательство «Юридическая литература», 121069, Москва, Г-69, ул. Качалова, д. 14.

Отпечатано с матриц Ярославского полиграфкомбината Союзполиграфпрома при Государственном комитете СССР по делам издательств, полиграфии и книжной торговли. 150014, Ярославль, ул. Свободы, 97, в областной типографии управления издательств, полиграфии и книжной торговли Ивановского облисполкома, 153628, г. Иваново, ул. Типографская, 6.