Материал: [Rupert_Kross_(Rupert_Cross)]_Precedent_v_anglysko(BookFi)

PRECEDENT IN ENGLISH LAW

fey

Rupert Cross

Vjnerian Professor of English Law

in the University of Oxford

THIRD EDITION

Clarendon Press. Oxford 1977

Руперт Кросс

ПРЕЦЕДЕНТ В АНГЛИЙСКОМ ПРАВЕ

Под общей редакцией доктора юридических наук, t профессора Ф.М.Решетникова

Юридическая литература Москва

1985

тельственном праве Англии. Разумеется, во всех этих изданиях в той • или иной мере затрагивалась проблема прецедента — проблема, настолько существенная и вместе с тем специфичная для английской правовой системы, что без ее уяснения нельзя обойтись ни при изучении общих вопросов развития английского права, ни при критическом анализе отдельного правового института либо даже решения по любому конкретному делу, вынесенного британским судом. Настоящая же работа даст советскому читателю реальную возможность понять и правильно оценить содержание, основные принципы, механизм функционирования и правовые последствия английской доктрины прецедента. Эти вопросы изложены автором с достаточной полнотой и в то же время, несмотря на их сложность, просто и понятно, во всяком случае для человека, имеющего необходимую юридическую подготовку.

Книга Р. Кросса позволяет увидеть значительные различия между двумя основными системами современного буржуазного права, ; или — следуя терминологии видного французского специалиста в об- • ласти сравнительного правоведения Рене Давида — «правовыми семья-ми>: семьей общего права, созданного первоначально в Англии судьями, разрешавшими споры между отдельными Лицами, и принятой также в США, Канаде, Австралии и ряде других государств, и романо-гер- , м а некой правовой семьей, сложившейся на основе римского права и действующей во Франции, ФРГ, Италии и других западноевропейских государствах'. Именно решающая роль прецедента в создании и функ« ционировании права отличает систему общего права от континентальной и иных правовых систем.

Вместе с тем Р. Кросс, пожалуй, недооценивает значения решений высших судебных органов за пределами системы общего права в таких странах, как, например, Франция. Действительно, можно назвать отдельные решения Кассационного суда Франции, по своей юридической значимости не уступающие английским прецедентам. Так, в 1902 году Кассационный суд, вопреки буквальному смыслу закона (ст. 328 УК Франции), признал допустимость «законной обороны» не только личности, но и имущества. И вот уже свыше 80 лет это решение фактически имеет силу непререкаемого -прецедента, по существу же оно стало нормой французского права 2.

Необходимо отметить, что автор ограничивается исследованием1 прецедента лишь в одной из стран системы общего права. Более того, он не рассматривает и прецедентное право Шотландии, которую, как известно, отличает самостоятельная система права, законодательства и организации судов, хотя самостоятельных органов государственной власти у нее нет (или почти нет).

Сравнивая прецедентное право Англии и США, Р. Кросс справед-ливо обращает внимание на то, что американские суды — в отличие от английских

— в гораздо меньшей степени считают себя связанными предыдущими судебными решениями, что объясняется наличием в США

параллельных правовых и судебных систем федерации и каждого из 50 штатов, а также целым рядом других причин. Характерно, что Па-дата лордов лишь в 1966 году (об этом подробно рассказывается в книге) признала в принципе возможность пересмотра принятых ею ранее решений, тогда как Верховный суд США прямо и открыто объявил о своем праве пересматривать собственные решения еще в 1871 году3. Поэтому не приходится удивляться такому, например, факту: в 1972 году в решении по делу Фурмена Верховный суд США большинством^ голосов (5:4) признал смертную казнь недопустимой, а в 1976 году в решении по делу Грегга тот же суд большинством 7:2 постановил, что она не противоречит конституции США 4.

Мимоходом затрагивается и вопрос о так называемом конституционном контроле, одном из правомочий Верховного суда США, между тем именно с ним связано еще одно весьма существенное различие в статусе британских и американских судов. Р. Кросс показывает, сколь проблематична для английского суда возможность поставить под сомнение законность парламентского акта даже в случае несоблюдения процедуры прохождения соответствующего законопроекта через обе палаты. Разумеется, не может быть и речи о том, чтобы английский суд начал «проверять законность» парламентского акта с точки зрения содержания, соответствия принципам британского права и т. п. Между тем Верховный суд США путем произвольного толкования норм конституции США постепенно присвоил себе, как известно, право контроля над законами, издаваемыми конгрессом, т.

е.проверки, не противоречат ли эти законы конституционным нормам5.

Ивсе же, несмотря на указанные и иные различия в правовых системах

Англии и США, книгу Р. Кросса следует рассматривать как исследование, которое поможет советскому читателю в изучении не только английского права, но и права любого из государств (включая США), где судебный прецедент является одним из основных источников права.

Всякое исследование, посвященное прецедентной системе, представляет интерес прежде всего потому, что оно касается значения право-творческой деятельности и свободного усмотрения буржуазного суда, пределов этого усмотрения и роли судебного решения как источника права. В силу исторического своеобразия английской правовой системы подобные вопросы всегда были актуальны, поскольку прецеденты в Англии — это источник права, по юридической силе равный законодательному акту.

Общее представление о прецеденте сводится к следующему. Рас-сматривая конкретное дело, суд выносит приговор или решение; этот, судебный документ является, с одной стороны, императивным актом \ для участников конкретного судебного дела, а с другой стороны, как \ частный случай применения права он сам по себе порождает общую j норму — становится прецедентом.

Оксфордский словарь определяет по-

нятие «прецедент» как «пример или дело, которое принимается или может быть принято в качестве образца или правила для последующих дел либо с помощью которого может быть подтвержден или объяснен какой-либо аналогичный акт или обстоятельство»6.

Поскольку полная аналогия фактов встречается сравнительно редко, решение зависит от усмотрения судьи, и именно он призван определить, действительная эта аналогия или только кажущаяся. Его же усмотрению подлежит и другое, не менее важное решение: найти аналогию ситуаций, когда на первый взгляд факты не совпадают. Уже из этого видно, какую широкую возможность судебной инициативы таит в себе прецедентная система. В случаях, когда ситуация не имеет никакой аналогии, судья, по существу, стаковится законодателем. То обстоятельство, что за вопросом о правилах применения прецедента скрывается гораздо более важная проблема, относящаяся к пределам свободы усмотрения судей, признается и Р. Кроссом: «Правила применения прецедента имеют для судей второстепенное и менее важное значение, нежели их обязанность относиться с уважением к прецедентному праву».

В чем же состоят эти правила, или, как их называют, доктрина прецедента? В общих чертах они сводятся к тому, что решения апелляционных судов — а ими являются высшие суды — обязательны для судов

нижестоящих и для самих апелляционных судов. Принцип, обязывающий соблюдать прецеденты, носит название stare decisis. Но осу-

ществить его соблюдение — задача отнюдь не простая. Обязательно в прецеденте не все решение, а только «сердцевина» дела, суть правовой

позиции судьи,.на основе которой он выносит решение или приговор. Эта часть судебного постановления называется ratio decidendi. Доводы же, не

обязательные для выводов суда по делу, относятся к «попутно сказанному» и называются obiter dicta7.

Сложность структуры прецедента делает задачу английского судьи достаточно трудной. Исходя из фактов дела, ситуации в момент вынесения решения, которое принимается в качестве прецедента, и ряда других условий, он должен понять, что же в прецеденте — ratio, т. е. чему наде следовать, а что — obiter. В то же время неопределенность границ между ними позволяет судье рассуждать о применимости или

неприменимости прецедента. Особенно широкие возможности для такого рода рассуждений имеются в тех случаях (Кросс довольно подроб" но описывает их в своей работе), когда в одном решении содержатся два или несколько rationes decidendi.- При этом следует учитывать, что степень обязательности прецедентов зависит от места в судебной иерархии суда, выносящего решение по конкретному делу, и суда, чье решение служит прецедентом для указанного дела. Чем выше судебная инстанция, тем свободнее ее судьи в проведении той или иной судебной политики и тем меньше они связаны прецедентами. Так, решения Палаты лордов — высшей апелляционной инстанции — обязательны для

8

всех других судов, в том числе и для судов некоторых стран, входящих в группу государств, некогда называвшихся Британским содружеством. Если Палата лордов однажды установила новый правовой принцип, он должен применяться всеми судами, пока парламент не решит ликвидировать его принятием соответствующего закона. До 1966 года и для самой Палаты лордов было обязательным соблюдение принципа stare decisis в отношении своих же решений. В 1966 году она отказалась от этого и теперь в своей нормотворческой деятельности может конкурировать с высшим законодательным органом Англии. Что касается Апелляционного суда, по судебной иерархии стоящего ниже Палаты лордов, то судьи двух его отделений (гражданского и уголовного) обязаны соблюдать прецеденты не только Палаты лордов, но и свои собственные. Однако целый ряд исключений из этого правила, о содержании которых узнает читатель, дает им достаточную возможность уклоняться от соблюдения указанного принципа. Складывается впечатление, что Апелляционный суд — вероятно, склонный считать доктрину прецедента слишком жесткой — добивается для себя той же свободы в обращении с прецедентами, какой обладает Палата лордов. По этому поводу автор не без иронии замечает: «Поживем — увидим».

Высокий суд Англии и Уэльса, в том числе Апелляционные присутствия, имеющиеся при каждом из трех его отделений, уже практически - без всяких исключений обязан соблюдать прецеденты обеих вышестоящих инстанций. И наконец, в один ряд с указанными высшими судами поставлен сравнительно новый судебный орган — Суд Короны, детище проведенной в 1971 году судебной реформы, преследовавшей цель создания единого суда присяжных для рассмотрения уголовных дел, относящихся к той категории, по которой требуется составление обвинительного акта, т. е. дел о совершении более тяжких преступлений.

Вторая, дополнительная, функция Суда Короны — апелляционное рассмотрение приговоров, вынесенных судами суммарной юрисдикции, т. е. магистратскими судами, как теперь именуются мировые суды. Решения апелляционных судов регулярно публикуются в «Судебных отчетах», что позволяет использовать их в качестве прецедентов. Между тем Суд Короны не наделен правом публикации своих апелляционных решений, поэтому они не считаются прецедентами. Если учесть, что подавляющая часть всех уголовных дел поступает в магистратские суды, а затем значительная их доля обжалуется в Суд Короны, легко представить, сколь широко судейское усмотрение в отношения уголовных деяний, пусть даже менее значительных. Правда, приговоры магистратских судов можно обжаловать и в Апелляционное присутствие отделения Королевской скамьи Высокого суда, откуда некоторые дела иногда попадают даже в Палату лордов, однако подобный путь обжалования затруднен рядом формальных условий.

Показательно, что Р. Кросс уходит от анализа этой проблемы, ограничиваясь лишь констатацией того факта, что апелляционные реше»