Материал: [Rupert_Kross_(Rupert_Cross)]_Precedent_v_anglysko(BookFi)

Тем не менее не так уж трудно сформулировать руководящее правило, с помощью которого можно идентифицировать как принципы, так и нормы английского права. Оно гласило бы примерно следующее: «В соответствующих случаях все суды обязаны руководствоваться положениями законодательства, правилами применения прецедента и гаtiones decidendi прецедентов. Если к делу не могут быть применены ни законодательство, ни ratio decidendi, суды при его решении должны руководствоваться принципами, вытекающими из законодательства, прецедентов и соответствующих dicta».

Все принципы, названные в деле Heningsen, поддержаны если не rationes decidendi, то большим числом судебных мнений. В системе, где законодательство и обязательный прецедент являются первичными и обязывающими источниками права, вполне оправдано наличие связанного с ними источника убеждающего характера. Во всяком случае, когда это понадобится, можно подобрать судебные dicta в поддержку почти любого принципа. При отсутствии более высокого «авторитета» всегда можно сослаться на такой образец риторики:

Но существуют некие принципы права, которые, хотя и не выражены прямо ни в общем праве, ни в судебной аргументации, ни в тексте парламентских актов, тем не менее должны отвечать всему толкованию судьями общего права и всему, что можно найти в сборнике парламентских актов 13.

Вопрос о том, должны ли принципы, столь отличные от правовых норм, включаться в определение права, можно рассмотреть с двух сторон. Прежде всего, исключение их могло бы создать представление об их незначительности. Такой вывод, конечно, абсурден хотя бы потому, что принципы играют ведущую роль в решении правовых проблем, к которым не может быть непосредственно применена никакая норма, и позволяют юристу — как практику, так и теоретику

— предвидеть, по какому пути пойдет развитие права. Они чрезвычайно значимы с точки зрения последовательного представления о праве. С другой стороны, важно сохранить различие между утверждением юриста «таково право» и утверждением того же юриста «вероятно, право таково». Говоря языком Холмса, в каждом из них содержится элемент предсказания, но в первом случае оно имеет более высокую степень вероятности. Достоинство подхода, принятого Самондом и Хартом, состоит в том, что он позволяет заявить: нормы, в соответствии с которыми

210

статуты и судебные решения имеют силу права, содержание законодательства и rationes decidendi вместе с местными обычными нормами, которые обязаны своей юридической силой (но не своим существованием) судебным решениям, устанавливающим критерии их применимости и ничего более, составляют право в Англии. Преимущество этого подхода в определенном контексте не должно являться обстоятельством, препятствующим в ином контексте употреблять слово «право» в более широком смысле, как это часто и вполне оправданно делается.

Суды в роли законодателей

У нас уже был случай высказать убеждение, что выражением «судебное законотворчество» можно пользоваться как метафорой (см. с. 50), однако судьи нередко употребляют это выражение или его эквиваленты, хотя и с оговоркой, что оно является феноменом редчайшего свойства. Правда, когда, следуя деклараторной теории прецедента, хотят сказать, что судьи не занимаются правотворчеством, также используют язык метафоры. Какими бы новыми ни представлялись нормы права, о них иногда говорят, что они «неизбежны для всего права в целом» или что они являются результатом «внутренней логики права». На такого рода высказывания обратил внимание профессор Дворкин в известной статье под названием «Сложные дела», опубликованной в 1975 году и. «Сложным делом» является такое, к которому невозможно применить ни одну из сущест' вующих норм, чтобы подсказать решение.

В качестве единственного примера из всех имевших место в английской судебной практике Дворкин привел дело Spartan Steel and Alloys Ltd. v. Martin and Co. (Contractors) (1973). По небрежности лица, работавшего по найму у ответчиков, был поврежден электрический кабель, в результате чего на несколько часов вышла из строя плавильная печь на предприятии истцов. Спор состоял не в том, имеют ли истцы право на возмещение ущерба от потери литья, которое находилось в печи, и от невозможности продать его (это не вызывало сомнения), а в том, имеют ли они право на компенсацию упущенной выгоды, связанной с простоем других печей. Большинством голосов Апелляционный суд решил, что чисто экономические убытки, проистекающие из временного простоя, не должны возмещаться. При этом никакого прецедента, который можно было бы непосредственно использовать для решения спора, не на-

8* 211

шлось. Дела, где имеют место противоречивые прецеденты или неясные статутные нормы, относятся Дворкином также к разряду «сложных».

Сущность тезиса Дворкина «о защите прав», тезиса, «не говорящего нам ничего нового, но по-новому описывающего старое, хорошо известное», состоит в том, что даже в трудных вопросах, можно — хотя бы теоретически — прийти к юридически правильному ответу. Тяжущиеся могут получить решение, аргументированное принципами, выводимыми из существующего права. Идеальный судья должен проделать геркулесову работу по истолкованию «системы абстрактных и конкретных принципов, логически подтверждаемых всей совокупностью прецедентов общего права, а также конституционными положениями и статутными нормами» 15.

«Тезис о защите прав» противопоставляется «классическим» доктринам о судебных решениях, согласно которым судьи обращаются к законам или прецедентам, когда они есть, и применяют свое дискреционное право, когда их нет или они неясно выражены. Согласно же идее Дворкина, дискреционное право судьи действует тогда, когда он не связан какой-либо относящейся к предмету спора нормой или принципом, выводимыми из прецедентов или законов. Это не означает, что ему разрешается действовать незаконно. Свое решение он обязан обосновать допустимыми доводами. Он не может просто измыслить что-либр или вынести решение в пользу стороны, которой он симпатизирует. Дискрецию в жестком смысле слова надо отличать от другой, в менее жестком смысле, когда кто-то обязан следовать правилу или норме, но с учетом соответствующей степени свободы суждения. Сержант, приказывающий отрядить для патрулирования пять наиболее опытных солдат, использует дискреционное право во втором смысле, поскольку он сам должен установить критерий опытности. Когда ему прямо велят отобрать пять патрульных, имеет место дискреция в первом смысле16.

Харт считается представителем классической теории, а между тем приведенные им примеры судебной дискреции совпадают с теми, которыми пользуется Дворкин для иллюстрации слабо выраженной дискреции. Он, например, придает особое значение так называемой «открытой структуре» правовых норм. Норма может запретить пользование транспортным средством в определенных местах. И все-таки во многих случаях транспортом пользуются, но когда поступающее в суд дело вызывает сомнение судьи, от него

212

требуется только одно: решить, «достаточно» ли это конкретное дело отвечает «соответствующим» отношениям.

Дискреционное право предоставляет ему, следовательно, возможности, которые можно назвать очень широкими, с тем чтобы, применяя иорму, он, в сущности, оставлял за собой право выбора решения, хотя в то же время оно не должно быть произвольным или иррациональным 1?.

Конечно, провести границу между двумя указанными смыслами понятия «дискреция» трудно. Представляется, однако, что, по мнению Харта, судьи должны осуществлять жесткую дискрецию.

Судебное решение, особенно в вопросах конструктивного характера, нередко углубляется в оценку моральных критериев, выбирая между ними, а не просто применяя какой-либо один, признанный всеми нравственный принцип; ибо неразумно полагать, что, когда неясно значение правовой нормы, у морали всегда готов четкий ответ. На этой стадии судьи опять могут сделать выбор, который не будет ни произвольным, яи механическим; и здесь часто проявляют себя специфические судебные нравственные принципы, отражение которых в судебном решении объясняет, почему некоторые люди не склонны называть такого рода судебную деятельность «законотворческой:». Эти нравственные принципы — беспристрастность, независимость в выборе альтернативы, проявление внимания к интересам всех тех, кого решение коснется, и беспокойство о том, чтобы выработать некий приемлемый общий принцип в качестве логического обоснования решения. Из-за множественности этих принципов, бесспорно, не всегда может быть продемонстрирована единственная правильность решения, но оно может быть приемлемым в качестве итога сознательного беспристрастного выбора. Во всем этом мы видим «взвешенные» и «сбалансированные» признаки борьбы за установление справедливости между конкурирующими интересами ".

Представленная Хартом модель судебной тактики при рассмотрении «сложных дел» предпочтительнее модели Дворкина хотя бы потому, что последний слишком взыскателен не только в том смысле, что мало найдется судей, готовых возложить на себя предлагаемую им «геркулесову работу», но также в том, что выполнение ее вряд ли приведет к одному, единственно правильному решению многих судебных проблем. Например, трудно понять, каким образом любая система абстрактных и конкретных принципов может обеспечить логическое подтверждение всех подходящих прецедентов в деле Spartan Steel. Если оставить в стороне соображения политики, то окажется, что основной причиной разногласий в суде была интерпретация одного прецедента 19. Почему судьи тогда отказали истцу в возмещении упущенной экономической выгоды — в салу отдаленности ущерба или потому, что ответчик не обязан был соблюдать осторожность относительно такого

213

рода убытков истца? Можно согласиться с замечаниями лорда Деннинга по делу Spartan Steel, не обязательно соглашаясь с его выводом:

В основе своей вопрос о возмещении упущенной экономической выгоды, я полагаю, — вопрос политики. Какую бы линию ни проводили суды, дабы очертить границы обязанностей, они руководствуются определенной целью, а именно стремлением ограничить обязанности ответчика. Какие бы границы ни устанавливали суды для возмещения ущерба, говоря, что он чересчур отдаленный, они делают это с определенной целью — ограничить пределы, в которых ответчик должен возместить ущерб.

Если взять несколько приведенных в данной книге дел, то анализ и синтез прецедентов по предложенному Дворкином методу мог бы в равной степени привести к результату, противоположному тому, к которому приходили суды в данных случаях, и с точки зрения чистого права он был бы с неменьшим уважением встречен юристами. В заключение позвольте привести цитату из известной статьи, которую условно можно назвать «Дискуссия Дворкин — Харт»:

Очевидно, неверно отрицать, что судьи имеют дискреционное право свободно решать, как им изложить свое мнение, и бесспорно верно, что они могут создавать право по-разному, в зависимости от того, как изложено их мнение. Также неверно полагать, что судьи не имеют дискреционного права решать, к какому им прийти результату, даже если при этом они должны сознательно отыскивать наиболее подходящий результат и теоретически объективный критерий, определяющий, какой из результатов будет правильным. Дискреционное право должно учитывать, будет ли результат правильным, не выразят ли ученые-юристы несогласия с надлежащим результатом и не вызовет ли решение судьи упрека широкой публики в пренебрежении им своими судейскими обязанностями 20.

Слабость тезиса о защите прав применительно к «сложным делам» заключается в том, что он явно преувеличивает устойчивость права.

2. Право и факт

Мы уже не раз подчеркивали, что решения по вопросам факта не создают прецедента. Остается добавить несколько слов о разграничении суждений о праве и суждений о факте. Этот вопрос заслуживает подробного обсуждения, но мы коснемся его только в связи с доктриной прецедента.

Разграничение права и факта может быть проведено в нескольких аспектах. Во-первых, существует общее прави-

214

ло, согласно которому при рассмотрении дела с участием присяжных вопросы факта должны решаться ими, а вопросы права — судьей. Далее, существует правило о недопустимости апелляции по вопросу факта на некоторые категории решений судей судов графств и, наконец, существует уже названная доктрина, согласно которой решения по вопросам факта не создают прецедента. С точки зрения этой доктрины лишь ограниченная категория дел представляет определенную трудность. Такие решения, в которых утверждается, что А ударил В, или С не смотрел, куда он идет, или принадлежащее D имущество никем не охранялось, — несомненно, суждения о факте. Во всяком случае, едва ли подобные решения включаются в судебные отчеты и представляют собой какуюлибо проблему с позиций доктрины прецедента. Проблема имеет место в делах, где затронут вопрос о соответствии определенного поведения установленному стандарту. При условии, что А обязан заботиться о В, проявил ли А небрежность? Может ли поведение В рассматриваться как встречная небрежность?

Ярким примером путаницы, проистекающей от попытки классификации вопросов факта или права независимо от их контекста, является серия дел, в которых фигурирует требование возмещения ущерба от увечья, предъявляемое водителем транспортного средства, столкнувшегося ночью с неосвещенным объектом. Одно время Апелляционный суд стоял на позиции, что истец обязательно должен быть признан виновным во встречной небрежности, поскольку он либо ехал с превышением скорости, что не позволило ему вовремя затормозить, либо, если скорость позволяла ему сделать это, он не проявил достаточной бдительности. Однако впоследствии Апелляционный суд пришел к выводу, что ни того, ни другого случая небрежности не достаточно для создания прецедента и что так называемый «принцип дилеммы», о котором только что шла речь, применим лишь к определенному набору фактов. Поэтому дела, которые на нем основывались, рассматривались как зависящие от вопросов факта. Но существует и иной контекст, в котором они должны рассматриваться как зависящие от вопросов права. Вся трудность в ряде подобных дел состояла в отсутствии достаточных доказательств, подтверждающих вывод суда графства о невиновности истца во встречной небрежности. Соответственно, с учетом правил, согласно которым вопросы права решаются судьей, а не присяжными, и апелляция по вопросу факта на решения суда графства не допускается, такие дела должны расце-

ниваться как зависящие от вопроса права. Нет оснований считать, что это различие должно быть одним и тем же в каждом контексте. Вопрос о достаточности доказательств— при участии в процессе присяжных — должен быть отнесен к вопросам права, но он едва ли годится для того, чтобы стать содержанием прецедента 21.

С точки зрения доктрины прецедента отнесение конкретного вопроса к праву или факту само по себе составляет вопрос права. Существует ли хоть какой-нибудь способ определения «что есть что»? Самонд проводил разграничение в зависимости от того, можно ли в подобном случае дать ответ в соответствии с общим принципом. Если да, тогда, по Самонду, вынесенное решение создает прецедент, даже если это был вопрос факта. «Сделал ли ответчик определенное заявление?» — пример такого вопроса, ответ на который не может быть дан с привлечением принципа, ибо не ясно, допустил ли ответчик в своем заявлении обман или небрежность. Хотя второй вопрос, как и первый, является вопросом факта, Самонд полагал, что ответ на него может быть дан на основании принципа и что в таком случае решение будет прецедентом, а сам вопрос «становится на будущее вопросом права, предопределенным нормой, его установившей»22.

После решения Палаты лордов по делу Qualcast (Wolverhampton) Ltd. v. Haynes (1959) стало трудно — если не невозможно — полагаться на разграничение, проводимое Самондом. Хозяин обязан заботиться о своем служащем, обеспечивая ему безопасные условия труда. Когда работа связана с опасностью, от которой служащий может быть защищен с помощью спецодежды, то спрашивается, к факту или к праву относится вопрос о том, должен ли был хозяин заставить своего служащего воспользоваться спецодеждой (что служит основанием освобождения его от ответственности)? В практике судов графств было несколько дел, решенных на основании общего принципа, согласно которому хозяин в подобных случаях считается виновным в небрежности. Тем не менее Палата лордов сочла, что эти дела не создают прецедента. Отменив решения судьи суда графства и Апелляционного суда, Палата лордов вынесла решение в пользу ответчика. Лорды-юристы сочли, что, поскольку доводы, приведенные судьей в обоснование своего вывода, относятся к компетенции присяжных, если бы они участвовали в рассмотрении дела, решение не может служить прецедентом. Это дает нам основания предположить, что с точки зрения правил применения пре-

цедентов любой вопрос, решение которого отнесено к компетенции присяжных, должен рассматриваться как вопрос факта. Помимо этого невозможно выработать какой-либо иной критерий разграничения права и факта. Проблема осЧанется нерешенной до тех пор, пока дела, затрагивающие вопросы факта, будут включаться в судебные отчеты, а это почти неизбежно хотя бы потому, что вопрос, следует ли рассматривать дело как прецедент, зависит от того, как это дело будет истолковано судами в будущем.

VIII. ПЕРСПЕКТИВЫ

В заключение остановимся на вопросах, в связи с которыми в перспективе можно ожидать каких-либо перемен. Прежде всего это относится к возможности ослабления контроля вышестоящих судов над судами, стоящими ниже их по судебной иерархии. Затем речь пойдет об отдельных проблемах второстепенного характера, на которые мы уже обращали внимание читателя в предыдущих главах. Следует также отнестись с полной серьезностью к перспективе кодификации и влиянию ее на английские правила применения прецедента. И последнее, что нельзя не учесть, — это возможность перехода к практике отклонения прецедентов, которая позволит распространять последствия отклоненного прецедента только на будущие дела.

Прецедент и правила его применения

Зависят ли правила применения прецедентов от прецедентов? Ответ на этот довольно частый вопрос должен быть следующим: «В одном смысле — да, а в другом — нет». Они основаны на прецедентах в смысле их полной зависимости от судебной практики. Если спросить, почему английские судьи при вынесении решения обязаны учитывать сказанное и сделанное другими судьями, то вполне правильным будет ответ: «Потому, что они возлагали на себя эту обязанность в течение почти семисот лет». Это относится и к самым последним по времени правилам применения прецедента (см. с. 28). Если поставить вопрос иначе: «Можно ли на прецедент ссылаться

218

появится ли оно, а если появится, то как на него откликнется Палата лордов.

Второстепенные проблемы

•Есть несколько мелких проблем, которые могут быть вполне урегулированы не такими решительными методами, как заявление по вопросу практики или издание общей директивы Палаты лордов, а всего-навсего последовательными действиями со стороны судов. В качестве примеров можно назвать вопросы о статусе полного состава гражданского

219