В доктрине уголовного права советского периода сложились две основные концепции в понимании социально-юридической природы риска. Согласно первой из них, риск - категория объективная, представляющая собой «опасность возникновения неблагоприятных последствий личного или иного характера, относительно которых неизвестно, наступят они или нет»,[124] либо собственно сами «действия лица, когда оно при выполнении своих профессиональных обязанностей хотя и может причинить … ущерб, для предупреждения которого применяются соответствующие меры, но стремится при этом добиться существенного … результата, который не может быть достигнут при данном уровне развития техники другими средствами».[125]
Сторонники второй концепции считают риск субъективной категорией, характеризующей, прежде всего, психологическое отношение субъекта к результату собственных и чужих действий: риск – это выбор варианта поведения с учетом опасности, угрозы, возможных последствий.[126]
После принятия УК РФ в уголовно-правовой доктрине стало преобладать мнение о том, что риск – категория субъективно-объективная, так как любая деятельность человека является единством его объективной и субъективной стороны. По словам В.В. Мамчуна, сложность определения сущности риска в определенной мере обусловлена связью субъективного и объективного, невозможностью целостного представления о явлении при раздельном рассмотрении его сторон. Поэтому вопрос о сущности риска необходимо рассматривать в единстве его субъективной и объективной сторон.[127]
Одно из наиболее удачных определений обоснованного риска как института уголовного права предложено Н.Ш. Козаевым, считающим обоснованный риск самостоятельным видом правомерного поведения лиц, основанном на управомочивающих нормах уголовного права и проявляющимся в совершении в условиях неопределенности действия (бездействия) для достижения общественно полезной цели при осознанной субъектом возможности выбора варианта поведения с учетом вероятности причинения вреда охраняемым уголовным законом интересам.[128]
Обоснованный риск как институт уголовного права представляет собой самостоятельный вид правомерного поведения, проявляющийся в совершении в условиях неопределенного результата действия для достижения общественно полезной цели при осознаваемой субъектом риска возможности выбора варианта поведения и вероятности причинения вреда охраняемым уголовным законом интересам (неблагоприятного исхода риска).
Однако такой вид обоснованного риска, как риск в медицинской деятельности, имеет ряд специфических черт.
В первую очередь, специфика риска в медицинской деятельности связанна с вмешательством в индивидуальное нематериальное благо каждого - здоровье и неизбежностью при этом в той или иной степени вредоносностью медицинской помощи. Поэтому в каждом рискованном случае необходимо определить объем необходимого вреда, без допущения которого конкретная медицинская помощь, направленная на получение положительного результата, невозможна.
Медицинская помощь в силу своей природы всегда сопровождается риском причинения вреда самим медицинским воздействием, и этот риск допускается в целях объективной пользы отдельного пациента. Составляющие медицинскую помощь действия - искусство врачевания по объему могут быть любыми, но в основе субъективного усмотрения врача всегда должны находиться объективно сложившиеся правила медицинской профессии. По этим правилам нельзя совершать действия, известные неблагоприятными результатами.[129]
Далее, мерой оценки действий медицинского работника должен быть уровень требований к врачу, к его квалификации и компетентности, что делает невозможным предъявление одинаковых требований, так как специалистов врачевания всегда будет отличать разный профессиональный уровень. Квалификация в медицинской деятельности, помимо диплома, во всех специальностях определяется сертификатом, квалификационной категорией, специальным званием, специальным допуском и др. Отсутствие у врача как минимум сертификата специалиста должно исключать осуществление им медицинских действий в условиях обоснованного риска, стоящее вне его опытности и возможностей, если это не обусловлено крайней необходимостью.[130]
Определяющим условием правомерности обоснованного риска законодатель считает прежде всего совершение деяния (действия или бездействия) только для достижения общественно полезной цели (ч. 1 ст. 41 УК).
В литературе по-разному определяются понятие «общественно полезной цели». Так, С.Г. Келина считает, что общественно полезный результат как условие вообще не нуждается в особом комментировании.[131] М.С. Гринберг называет в качестве цели важный социальный результат.[132] В.И. Самороков высказывает мнение, что общественно полезным результатом вследствие правомерного рискованного действия являются сохранение и увеличение любых общечеловеческих ценностей как для всего общества, так и для отдельных групп населения или личности. К этим ценностям он относит жизнь, здоровье, научные и иные достижения.[133] Общественно полезной, безусловно, является цель получения нового лекарства, испытания новой техники, улучшения производственных показателей.[134]
Общественно полезная цель, ради достижения которой допускается риск, в целом означает успешный результат с наименьшими затратами времени и средств в любой сфере человеческой деятельности, независимо от направленности характера его общественной полезности и социальной значимости для личности, общества или государства, с учетом важности правоохраняемого интереса (общественного отношения), который ставится под угрозу опасности причинения вреда при осуществлении полезной цели.[135]
Полагаем, что понимание общественно полезной цели при обоснованном риске в медицинской деятельности неразрывно связано с целенаправленностью последней: спасение жизни, улучшение состояния здоровья нуждающегося пациента и являются основным содержанием общественной полезной цели, ради достижения которой допускается риск. Это обстоятельство также ограничивает круг рискующих субъектов при осуществлении медицинской деятельности, в то время, как в литературе существует утверждение о том, что любая ситуация риска может существовать у общего субъекта.[136]
Следующее условие правомерности обоснованного риска при осуществлении медицинской деятельности заключается в том, что поставленная общественно полезная цель не может быть достигнута не связанным с риском действием (бездействием), т.е. обычными средствами, что свидетельствует о вынужденном характер рискованных действий (бездействия), обусловленный состоянием здоровья и угрозой жизни пациента .
Данный критерий заметно сближает действия (бездействие) в ситуации обоснованного риска с крайней необходимостью. Однако их существенное отличие заключается в том, что причинение вреда охраняемым законом интересам в ситуации риска всего лишь возможное (вероятностное), но отнюдь не обязательное, в отличие от ситуации крайней необходимости, последствие действий субъекта.
У медицинского работника как субъекта риска имеется возможность выбора между несколькими вариантами поведения, каждый из которых связан с риском, что собственно и обуславливает необходимость выбора рискованного варианта поведения. Принимая решение, медработник должен быть убежден, что обычного (не связанного с риском) пути к достижению цели нет: это решение имеет субъективный характер, опирающийся на объективные факторы. Следовательно, если есть несколько рискованных путей решения проблемы, следует выбирать наиболее эффективный.
Однако «общеуголовный» подход многовариантного характера рискованной деятельности имеет свою специфику при оказании медицинской помощи, обусловленную следующими обстоятельствами:
1) диагностический и терапевтический потенциал современных лечебно-профилактических учреждений не совершенен, и никто не застрахован от совершения ошибок даже при самом осторожном и вдумчивом обращении с пациентом;
2) индивидуальные особенности пациента часто заставляют отклоняться от общепризнанных стандартов оказания медицинской помощи (диагностики, терапии и пр.) – т.е. необычность клинической ситуации нередко является причиной неизбежности риска.[137]
Следующим критерием обоснованности риска выступает характер достаточности предпринятых мер для предотвращения вреда, т.е. стремление к минимизации возможного негативного результата рискованных действий. Мы разделяем позицию о том, что принятие лицом достаточных мер основывается и соответственно отражает, главным образом, внутреннюю, субъективную оценку предпринимаемых им мер безопасности в ситуации допускаемого риска. Большое значение в таком «субъективизме» имеет точка зрения конкретного лица, учет его знаний, жизненного опыта, умения ориентироваться в необычных обстоятельствах.[138]
Рискующий медицинский работник должен предпринять именно те меры для предотвращения вреда пациенту, которые в данной и конкретной ситуации риска зависели от него и, по его мнению, были способны привести к общественно полезной цели, минимизировав вероятность причинения возможного вреда жизни и (или) здоровью пациента.
Но, как подчеркивалось ранее, при осуществлении рискованных действий в медицине, всегда остается опасность причинения вреда правоохраняемым интересам; и предусмотреть абсолютно все необходимые меры, исключающие наступление такого вреда, практически невозможно. Следовательно, правильнее было бы говорить об обоснованно возможных, с позиции рискующего, разумных, реальных, безопасных мерах, направленных на устранение вреда или, по крайней мере, на максимальное снижение размера возможных вредных последствий. Примечательно, что рядом авторов минимизация вреда при обоснованном риске понимается как обеспечение рискованных действий «знаниями и умениями, объективно могущими предотвратить наступление вреда».[139]
Подчеркнем – меры, предпринятые медицинским работником для предотвращения вреда правоохраняемым интересам, в ситуации допускаемого риска, должны соответствовать современным требованиям науки, техники и производства, существующим роду его профессиональной деятельности. Соблюдение этого условия, как верно отмечает Т.Ю. Орешкина, свидетельствует о «компетентности, добросовестности и ответственном отношении к выполнению своего и профессионального долга».[140]
Если медицинский работник предпринял все возможные меры для минимизации вреда правоохраняемым интересам в соответствии с современными требованиями науки, техники и производства, следует учитывать и то, что «риск безусловно является преступным, если общественно опасные последствия наступают в результате рискованного нарушения научно и практически обоснованных нормативных актов».[141]
Вместе с тем, если лицо допустило ошибку, и, несмотря на принятые им меры и вопреки его расчетам, наступивший вред оказался большим, чем мог бы быть при принятии иных мер, не связанных с риском, его действия выходят за границы риска, а значит, в таких случаях имеет место превышение пределов обоснованного риска, влекущее наступление уголовной ответственности по правилам фактической ошибки.
Приведем пример из судебной практики, связанный с нарушением этого требования обоснованности медицинского риска.
В рамках проведенного уголовного расследования установлено, что «действия врача-реаниматолога при проведении катетеризации подключичной вены нельзя рассматривать как преступную небрежность либо как ненадлежащее исполнение своих профессиональных обязанностей, поскольку они являлись обоснованным риском, т.к. стоявшая перед врачом задача - лечение ожогового шока не могла быть достигнута иными, не связанными с риском действиями. Врач, идя на обоснованный риск, предпринял все возможные меры для предотвращения вреда».
Из материалов дела следует, что пострадавшая с ожогом кожи кипятком доставлена в центральную больницу города, самостоятельно прошла из санитарного автомобиля в больничный приемник и после врачебного осмотра госпитализирована в хирургическое отделение. Через полтора часа врач-реаниматолог произвел медицинскую манипуляцию - катетеризацию подключичной вены (прокол иглой и последующее введение в вену катетера), пациентка переведена в реанимационное отделение. Цель манипуляции - объективная необходимость постоянного и достаточного введения в сосудистое русло лечебных растворов путем покапельного введения их через специальную систему для внутрисосудистого переливания.
Осмотр от времени проведения манипуляции в 15.30 и до 6.30 утра следующего дня был осуществлен врачом, по данным истории болезни, лишь однажды в 22 часа, когда отмечено «тяжелое состояние», с 6.30 состояние прогрессивно ухудшалось, в 8.40 наступила смерть. Врачами не были установлены и не устранены причины резкого ухудшения состояния пострадавшей, что закономерно привело к смерти. Пациентка фактически оставалась без необходимой интенсивной медицинской помощи, которую предполагает госпитализация в реанимационное отделение.
Судебной экспертизой установлено, что ожоговая травма сама по себе не являлась опасной для жизни, а к моменту наступления смерти не имела иных признаков тяжкого вреда здоровью. Установлено также, что катетеризация была осуществлена технологически некорректно, в результате чего введение в сосудистое русло лекарственных жидкостей обеспечено не было, так как они поступали через сквозной прокол вместе с кровью несвоеместно - в грудную полость. Порочно длящейся более 17 часов процедурой, по заключению экспертов, дополнительно причинен опасный для жизни «ятрогенный» вред (осложнение катетеризации).[142]
Как известно, в ст. 41 УК РФ не содержится определения превышения пределов обоснованного риска, вследствие чего некоторыми авторами сделан вывод о том, что причиненный вред не может быть больше ожидаемого социально полезного результата.[143] При таком подходе, по замечанию Т.Ю. Орешкиной, можно прогнозировать распространенность ситуаций, когда человек вместо социально активного поведения будет выбирать бездействие, гарантирующее ему безопасность от уголовного преследования, но не вносящее вклад в развитие социальных процессов.[144]
Именно поэтому вред, допускаемый охраняемым уголовным законом интересам, путем действия (бездействия) в ситуации риска должен быть соизмерим с общественно полезной целью этого деяния:[145] чем большим является общественное значение цели, тем большим благом субъект имеет право рисковать. Из этого, разумеется, не следует, что поставленная цель оправдывает средства. Должны быть названы и другие условия оправданного риска, определяющие в конечном итоге соответствие средств и цели. Чем более значим риск, чем большие блага ставятся им под угрозу, тем более тщательным должен быть учет его возможных последствий.[146]
Значительный интерес представляет и вопрос о форме вины при превышении пределов обоснованного риска. В публикациях по уголовному праву нередко указывается, что, совершая рискованный поступок, лицо не должно действовать неосторожно (самонадеянно или небрежно).[147] Однако, в ситуации риска субъект (в нашем случае – медицинский работник) предвидит возможность наступления общественно опасных последствий и сознательно ее допускает, хотя и предпринимает меры для их предотвращения. Законодательные критерии обоснованного риска (требование принятия субъектом «всех достаточных мер для предотвращения вреда охраняемым интересам»), исключает возможность превышения пределов его допустимости с косвенным умыслом.