Формулировка ч. 3 ст. 41 УК РФ исключает небрежное отношение к результату необоснованного риска, т.к. последняя предполагает, что лицо не предвидело возможности наступления общественно опасных последствий своих действий (бездействия), хотя при необходимой внимательности и предусмотрительности должно было и могло предвидеть эти последствия. Вред же наступает вследствие недостаточности принимаемых мер, т.к. ч. 3 ст. 41 УК не исключает активных действий субъекта риска, предпринимаемых для предотвращения вреда, которые оказались недостаточными вследствие ошибки в развитии причинной связи между предпринимаемыми действиями и наступившими последствиями, обусловленной неправильной оценкой характера и объема мер, предпринимаемых для предотвращения вреда.
На основе данных посылок в теории сделан разделяемый нами вывод о том, что в случае превышения пределов обоснованного риска имеет место преступление с неосторожной формой вины в виде преступного легкомыслия.[148]
Среди условий правомерности риска следует также рассматривать содержащееся в ч. 3 ст. 41 УК положение, согласно которому «риск не признается обоснованным, если он заведомо был сопряжен с угрозой для жизни многих людей, с угрозой экологической катастрофы или общественного бедствия». Наличие любого из этих оснований исключает обоснованность риска как его обязательную характеристику для признания данного обстоятельства исключающим преступность причиненного вреда.
Закономерен поднятый в литературе вопрос: о какой заведомости может идти речь, если лицо, абстрактно осознавая возможность причинения вреда, предпринимает определенные меры для ненаступления последствий своего деяния и рассчитывает на то, что вред причинен не будет?
Мы солидарны с позициями тех авторов, которые считают, что указание на заведомость, исходя из его смыслового значения, т.е. на точное знание лица о наличии угрозы правоохраняемым интересам, явную очевидность такой угрозы, ясное осознание этой угрозы в полном объеме представляется неудачным. Заведомость присуща умыслу, а не преступному легкомыслию, которое, как мы выше уже говорили, характеризует субъективную сторону превышения пределов обоснованного риска. При легкомыслии лицо предвидит лишь абстрактную возможность наступления последствий. Наряду с этим, заведомость угрозы вступает в противоречие с требованием принятия достаточных мер для предотвращения вреда и расчетом лица на ненаступление этого вреда.
Формулировка ч. 3 ст. 41 УК о необоснованности риска, если он «заведомо был сопряжен с угрозой для жизни многих людей» законодательно свидетельствует о допустимости непреступного причинения смерти пациенту – но только при условии, что риск в медицинской деятельности индивидуализирован в отношении конкретного лица, нуждающегося в оказании медицинской помощи.
Итак, при оказании медицинской помощи обоснованным надо признавать риск, ставящий своей целью спасение либо минимизацию вреда жизни и здоровья пациента как социально полезные цели. При существовании возможности достижения этой цели без совершения рискованного деяния, медицинский работник должен использовать такую безопасную возможность – в противном случае риск станет необоснованным.
Обязательным условием обоснованного риска является требование «минимизации возможных последствий» - медицинский работник, допускающий риск в профессиональной деятельности, должен принять достаточные меры безопасности в ситуации допускаемого риска, т.е. меры для предотвращения вреда жизни и здоровью пациента, которые в конкретной ситуации риска зависели от него.
Особенностью обоснованного риска в медицинской деятельности является то обстоятельство, что пациент, в отношении которого существует опасность причинения вреда жизни или здоровью, должен быть об этом информирован и выразить свое добровольное согласие.[149] Так, в ст.ст. 32, 36, 37 Основ говорится об обязательности согласия пациента на медицинское вмешательство, сопряженное с риском наступления вреда жизни или здоровью, а также при искусственном прерывании беременности и медицинской стерилизации, биомедицинском исследовании, трансплантации органов и тканей, генетических манипуляциях. Такое согласие должно быть оформлено в письменной форме.
Требование добровольного согласия пациента на риск необходимо и при проведении клинических исследований новых лекарственных препаратов в предстоящем лечении или добровольных экспериментах (ст. 40 Федерального закона РФ «О лекарственных средствах» от 22 июня 1998 г.[150])
Исходя из ст. 32 Основ, право на согласие на осуществление в отношении него рискованной медицинской деятельности должно принадлежать в уголовном праве лицу, начиная с 15-ти летнего возраста. Такое согласие потерпевшего должно относится к посягательствам лишь на те права и интересы, которые находятся в свободном распоряжении лица - то есть, по существу, на его личные права и свободы.
Пациент, давая согласие, должен осознавать, что в результате рискованного медицинского вмешательства возможен неблагоприятный для него исход. В любом случае, пациент всякий раз должен давать явно выраженное согласие на возможное причинение ему вреда как возможного результата риска до начала медицинского вмешательства.
Приведем пример из судебной практики.
В судебном заседании Р. пояснила, что в течении многих лет страдала дефектом зрения – близорукостью, носила очки –2,5. 20 мая и 4 июня 1999 г. она заключила с ответчиком – ООО «И-д» договоры на оказание платных медицинских услуг с целью полного устранения указанного выше дефекта и 100% восстановления нормального зрения на оба глаза путем проведения хирургической операции с применением эксимерлазерной коррекции. Однако после проведения операций у нее не произошло полного восстановления нормального зрения как это было обещано, а вместо близорукости возникла дальнозоркость + 3.
Суд установил, что имеющиеся «Согласие пациента на лазерную коррекцию» предупреждение о возможности сохранения у пациента остаточной миопии, гиперметропии, астигматизма после лазерной коррекции может расцениваться как необходимое в данной ситуации предупреждение. Согласно данным медицинской карты до операции у Р. имелась миопия (близорукость) средней степени, следовательно истица, давая свое письменное согласие на проведение лазерной коррекции была предупреждена должным образом, что лазерная коррекция не влияет на течение миопической болезни. Суд пришел к выводу о неубедительности довода Р. о том, что ей перед проведением операции лазерной коррекции зрения гарантировали 100% зрение, поскольку Р., давая свое согласие на лазерную коррекцию зрения, была предупреждение о возможности сохранения остаточной миопии, гиперметропии, астигматизма, а также о том, что лазерная коррекция не влияет на течение миопической болезни и на возможные изменения со стороны глазного дна.[151]
Как видно из приведенного примера, согласие пациента, предупрежденного о рискованном результате медицинского вмешательства, исключило как уголовную, так и иную ответственность медицинских работников.
В соответствии со ст. 32 Основ, согласие на медицинское вмешательство в отношении лиц, не достигших возраста 15 лет, и граждан, признанных в установленном законом порядке недееспособными, дают их законные представители после сообщения им сведений о состоянии здоровья представляемого, включая сведения о результатах обследования, наличии заболевания, его диагнозе и прогнозе, методах лечения, связанном с ними риске, возможных вариантах медицинского вмешательства, их последствиях и результатах проведенного лечения.
В силу прямого указания законодателя, при отсутствии законных представителей решение о медицинском вмешательстве принимает консилиум, а при невозможности собрать консилиум - непосредственно лечащий (дежурный) врач с последующим уведомлением должностных лиц лечебно-профилактического учреждения и законных представителей.
Однако, возможна ситуация, когда, в силу объективного состояния здоровья, дееспособный пациент, достигший 15-ти летнего возраста, не может выразить своего согласия на рискованное медицинское вмешательство (например, в ситуации травматического шока, острой кровопотери и пр.) В подобных случаях право на выражение согласия должно принадлежать его супругу и (или) близким родственникам – в противном случае будет отсутствовать основание на проведение рискованного медицинского вмешательства, ставящего своей целью спасение жизни такого пациента.
Итак, при соблюдении прочих условий, указанных в ст. 41 УК РФ, спецификой обоснованного риска в медицинской деятельности необходимо признать получение предварительного согласия на рискованные действия со стороны пациента. Необходимость согласия пациента на совершение рискованных действий обусловлена, во-первых, возможностью отказа от медицинской помощи, а, во-вторых – необходимостью осознания пациентом возможного неблагоприятного исхода риска.
В случаях, когда пациент в силу объективных причин (недееспособность, недостижение 15-ти летнего возраста, тяжелое физическое состояние) не может выразить свое согласие на проведение риска, то оно должно быть получено от его супруга, родственников или законных представителей.
§ 3. Иные обстоятельства, исключающие преступность
деяния, в медицинской деятельности
В реальной жизни зачастую встречаются ситуации, когда при оказании медицинской помощи медработник становится перед неизбежным выбором причинения вреда большего, нежели предполагалось до начала вмешательства. Одним из наиболее распространенных в практике случаев такого рода является причинение большего, по сравнению с ожидаемым, вреда в процессе хирургических операций при обнаружении ранее неизвестной патологии, угрожающей жизни пациента.
Решиться на такой шаг – причинить больший, по сравнению с ожидаемым, вред при проведении оперативного вмешательства, - возможно только при однозначном понимании медицинским работником опасности для жизни пациента. Наибольшие юридические трудности в данном случае связаны с тем, что велика вероятность врачебной ошибки, т.к. вновь обнаруженная патология не была выявлена диагностикой на предшествующих этапах медицинской помощи.
Полагаем, что социально-юридическим основанием причинения большего вреда по сравнению с ожидаемым в ходе идущего медицинского вмешательства, является явная и реальная угроза жизни пациента. В противном случае права на причинение такого рода вреда у медработника не возникает.
Согласно ч. 2 ст. 32 Основ, в случаях, когда состояние гражданина не позволяет ему выразить свою волю (например, пациенту проводится операция), а медицинское вмешательство неотложно, вопрос о его проведении в интересах пациента решает консилиум, а при невозможности собрать консилиум - непосредственно лечащий (дежурный) врач с последующим уведомлением должностных лиц лечебно-профилактического учреждения.
С другой стороны, ст. 20 Конституции РФ, нормы международного права (ст. 6 Международного Пакта об экономических, социальных и культурных правах человека от 19 декабря 1966 г.,[152] ст. 2 Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод от 4 ноября 1950 г.[153]) провозглашают жизнь человека его высшим естественным правом.
По пути признания жизни человека основным благом, требующим всемерной охраны, идет практика Европейского Суда по правам человека,[154] решения которого являются составной частью Европейской Конвенции о защите прав человека и основных свобод и включаются в правовую систему нашей страны (ст. 15 Конституции РФ).
Именно в рамках признания, с одной стороны жизни человека высшей ценностью, а с другой – профессиональной обязанности медицинского работника спасать жизнь пациента, возможно юридическое обоснование несанкционированного (со стороны пациента) причинения в ходе медицинского вмешательства большего вреда по сравнению с ожидаемым.
Приведем судебный пример описанной ситуации.
В городскую больницу № 4. г. Ставрополя в бессознательном состоянии был доставлен гражданин Н. с многочисленными телесными повреждениями, нанесенными тупым предметом. Результаты первичной диагностики показали наличие повреждений органов брюшной полости, внутреннее кровотечение. В ходе неотложного операционного вмешательства, наряду с иными повреждениями внутренних органов, были обнаружены множественные разрывы селезенки. Дежурный хирург, руководивший операцией, принимая во внимание угрожающее состояние пострадавшего, принял решение удалить поврежденный орган. В целях спасения жизни Н., его селезенка была удалена вопреки первоначальному плану операции.[155]
Казалось бы, подобного рода ситуации являются проявлениями крайней необходимости. Действительно, в данном случае имеются много черт, характерных для этого обстоятельства, исключающего преступность деяния. Однако принципиальное отличие от ситуации крайней необходимости заключается в том, что здесь отсутствует конфликт правоохраняемых интересов пациента и третьего лица – последнего попросту нет.
Сходство с обоснованным риском также является внешним: действия врача, носящие вынужденный характер, не санкционированы предварительным согласием пациента (либо лиц, имеющих право дать такое согласие).
Исходя из положений международного права, Конституции РФ и действующего законодательства в области охраны здоровья, причинение подобного вреда надо расценивать в качестве непреступного, т.к. спасение жизни пациента за счет причинения вреда его же здоровью, совершаемое без его согласия, надо расценивать в качестве надлежащего исполнения профессиональной обязанности медицинского работника, вытекающей из ч. 2 ст. 32 Основ и положений Конституции РФ и международного права о жизни человека как его главном охраняемом праве.
Вопрос о юридической природе исполнения профессиональной обязанности (долга) не нов в юридической литературе. В качестве обязательных критериев исполнения профессиональных обязанностей обычно называются два: предписание совершить то или иное деяние содержится в нормативном акте; данное деяние совершается с общественно полезной целью.
Полагаем, что указанные критерии полностью применимы при осуществлении медицинским работником своих профессиональных обязанностей. Примечательно, что еще в начале 70-х гг. прошлого века А.А. Пионтковский сформулировал не потерявшую и по сей день актуальности мысль о том, что «при выполнении врачебных функций, связанных с тем или иным воздействием на личность больного, обычно требуется согласие пациента. Согласия пациента не требуется в тех случаях, когда оно не может быть получено ввиду особого состояния больного, а для предотвращения грозящей ему опасности должны быть немедленно приняты соответствующие меры».[156]