Сложнее обстоит дело в ситуации, когда ради спасения жизни и здоровья одного пациента, врач отказывает в немедленной помощи другому. Решение данного вопроса зависит от всей совокупности фактических обстоятельств. Изменим немного фабулу приведенного вымышленного примера: предположим, что к дежурному травматологу привезли двоих пациентов с травмами, реально угрожающими жизни обоим. Вопрос о том, кому оказывать помощь первому, будет неразрывно связан с восприятием тяжести ситуации самим врачом, наличием необходимых средств для оказания помощи и многими другими факторами. В подобного рода «пограничных» ситуациях решение видится в непосредственном применении конституционного правила «толкования сомнений»: если, исходя из совокупности обстоятельств дела, невозможно сделать однозначный вывод о преступности действий медицинского работника, он должен считаться находившимся в состоянии правомерной крайней необходимости.
Если же медицинский работник имел реальную и осознанную возможность выбора (в нашем случае – при определении порядка очередности оказания помощи), но пренебрег ею, то он фактически спас жизнь одного пациента за счет жизни другого.
В любом случае, вопрос о количественной допустимости причиняемого в состоянии крайней необходимости вреда гораздо более сложен, нежели вопрос о качественной допустимости такого вреда. И если на вопрос, можно (или надо) тушить пожар в доме соседа для того, чтобы этот дом не сгорел дотла, ответ более-менее ясен, то на вопрос, можно ли спасать жизнь одного человека за счет другого, до сих пор вызывает споры в науке.
С одной стороны, количественно равное причинение вреда одному и тому же объекту уголовно-правовой охраны в состоянии необходимости, не исключает преступности деяния (в ч. 2 ст. 39 УК РФ одним из критериев превышения пределов крайней необходимости названо как раз причинение «равного» вреда).
Национальный уголовный закон исходит из того, что причинение смерти одному человеку с целью спасения жизни другого - преступление, и ситуация правомерной крайней необходимости в этом случае недопустима.[102]
С другой стороны, в трудах, посвященных общим положениям о крайней необходимости, ставится вопрос о возможности причинения смерти человеку для спасения жизни нескольких других людей.[103] Данная проблема не находит однозначного решения ни в теории, ни в реальности. Достаточно вспомнить историю с захватом чеченскими террористами заложников в Норд-Осте и последующим штурмом, причинившим смерть более чем ста заложникам, но спасшим жизни более чем семистам. И, конечно, вряд ли кто забудет самый трагический эпизод современной жизни России, связанный с захватом школы в Беслане.
Показательно, что после разрушения Всемирного торгового центра в Нью-Йорке в сентябре 2001 г., американские юристы склонны считать законным уничтожение захваченного самолета, влекущее убийство неповинных пассажиров и экипажа, если это является «единственным способом» (the only way) предотвращения «гораздо большего» (much greater) угрожающего ущерба.[104]
Однако в деятельности медицинских работников некорректен сам вопрос о допустимости принесения в жертву жизни одного человека для спасения жизней многих других пациентов. В работах по медицинскому праву, разрабатывающих доктрину деонтологии (врачебной этики), дается однозначный ответ на заданный вопрос: спасение жизни одного пациента за счет другого недопустимо, ибо противоречит основополагающему профессиональному принципу «не навреди».[105]
По этой причине не может быть оправдано крайней необходимостью причинение медицинским работником вреда жизни одному лицу в целях спасения жизни другого лица.
Особую важность данная проблема приобрела в связи с развитием относительно новых медицинских направлений – донорства и трансплантологии. Как известно, изъятие органов и тканей с целью последующей трансплантации возможно как у тел умерших людей, так и у живых доноров. И если донорство из тела умершего[106] не создает явной проблемы крайней необходимости (все-таки спасается жизнь живого человека), то совсем иначе обстоит дело с изъятием органов и тканей у живого донора.
Проблемам уголовно-правового регулирования прижизненного и посмертного донорства в последнее время посвящено немалое количество работ.[107] Постараемся ответить на вопрос: каковы пределы допустимости изъятия органов и тканей у живого донора в рамках крайней необходимости.
Очевидно, что изъятие органов и тканей для последующей трансплантации у живого донора может осуществляться двумя способами: принудительно и добровольно.
Согласно преамбуле Закона РФ «О трансплантации органов и (или) тканей человека» от 22 декабря 1992 г.[108] (далее – Закон «О трансплантации…»), трансплантация (пересадка) органов и (или) тканей человека является средством спасения жизни и восстановления здоровья граждан, а собственно сама эта процедура может быть применена только в случае, если другие медицинские средства не могут гарантировать сохранения жизни больного (реципиента) либо восстановления его здоровья. Трансплантация органов и (или) тканей допускается исключительно с согласия живого донора и при условии, если она не нанесет «значительный» вред его здоровью (ст. 1).[109]
Как известно, в ст. 120 УК РФ установлена преступность самого факта принуждения к изъятию органов и (или) тканей для трансплантации. Мотив законодателя в данном случае более чем понятен – только сам человек имеет право распоряжаться своим телом и связанными с ним правами и свободами. Это прямо следует из соответствующих конституционных положений о естественных правах и свободах человека. В специальной литературе прямо говорится о «презумпции согласия» донора на изъятие его органов и тканей.[110]
Тем не менее, по поводу принудительного изъятия во имя спасения жизни другого человека (людей) в отечественной литературе высказаны иные точки зрения.
Так, по мнению А.Н. Красикова, при соблюдении всех условий правомерности крайней необходимости, «насильственные действия, направленные на приневоливание человека к тому, чтобы он поступился своими правами и свободами, не могут образовывать состав принуждения к изъятию органов и (или) тканей».[111]
Данное предложение получило суровую (и вполне справедливую) критику в литературе. Действительно, если Конституцией РФ именно человек, его права и свободы объявлены высшей ценностью, то отсутствует основание ставить вопрос о возможности принудительного изъятия органов и тканей у одного человека для спасения (посредством трансплантации) жизни одного или многих людей.
Более того, «в противном случае никто из нас не застрахован от принудительного донорства органов и тканей. Любой из нас может быть принесен в жертву для спасения нескольких человек, которым трансплантация жизненно необходима при отсутствии пригодного органа донора-трупа».[112]
Данное обстоятельство вовсе не так уж и фантастично, если учесть, что торговля человеческими органами и тканями (нередко производимая под видом продуктов генной инженерии) все в большей мере приобретает характер международного криминального бизнеса и вызывает обоснованную тревогу у мирового сообщества.[113]
Критики «обоснованной крайней необходимостью» возможности принудительного изъятия органов и тканей у живого донора пошли еще дальше и предложили дополнить ст. 39 УК РФ положением о том, что «не является крайней необходимостью и образует преступление лишение жизни или причинение телесных повреждений другому лицу с целью использования его органов и тканей для спасения хотя бы многих людей».[114]
Примечательно, что еще в 1969 г. М.Д. Шаргородский, отрицая допустимость спасения жизни одного человека за счет жизни другого, писал: «… разобравши донора на части, можно спасти жизнь не одному, а нескольким лицам, а с точки зрения существующего решения вопроса о крайней необходимости, это следует признать правомерным, так как ценой жизни одного лица спасается жизнь нескольких человек. Вряд ли следует доказывать, что такое решение неприемлемо».[115]
И по сей день актуальны слова этого же ученого о том, что «недопустимо спасение жизни одного человека за счет жизни другого», а «трансплантация тканей и органов как живых людей, так и трупов допустима только с согласия, данного при жизни, или с согласия родственников умершего после его смерти».[116]
К сказанному надо добавить, что и добровольное изъятие органа и (или) ткани у живого донора причиняет вред его здоровью – вплоть до тяжкого (ведь утрата органа, в соответствии со ст. 111 УК РФ, является признаком тяжкого вреда здоровью). Поэтому причинение донору вреда здоровью как итог добровольного изъятия у него органа и (или) ткани может расцениваться как вред, допустимый в состоянии крайней необходимости, только если такое изъятие обусловлено трансплантацией с целью спасения жизни реципиента.
Если изъятие органа угрожает жизни донора или приводит к его неизбежной смерти, то оно однозначно не может быть признано допустимым по соображениям крайней необходимости. Медицинский работник, проводящий такое изъятие с согласия или даже по просьбе донора, по существу совершает акт эвтаназии. Несмотря на бурно идущую дискуссию о возможности или невозможности легализации эвтаназии в нашей страны, с точки зрения действующего законодательства подобные действия медицинского работника означают ничто иное как убийство донора.
На основе действующего уголовного законодательства и положений Закона РФ «О трансплантации органов и (или) тканей человека» является незаконными как принудительное изъятие органов и тканей для спасения жизни нуждающихся реципиентов, так и добровольное их изъятие, которое приводит к смерти донора (в последнем случае согласие донора является, по существу, формой эвтаназии).
Обратим внимание на еще одно существенное обстоятельство. Нередко к состоянию крайней необходимости относят ситуации вынужденного причинения вреда (например, причинение большего вреда, чем предполагалось, при проведении операционного вмешательства в случае внезапно открывшегося обстоятельства). Данные ситуации имеют лишь внешнее сходство с крайней необходимостью, т.к. в этом случае отсутствует универсальный юридический «фундамент» крайней необходимости – конфликт интересов пациента и третьего лица. Полагаем, что подобного рода случаи исключают преступность причиненного вреда по другим основаниям, которые будут рассмотрены в третьем параграфе этой главы.
§ 2. Обоснованный риск в медицинской деятельности
Прежде всего надо отметить, что медицинская деятельность на любом этапе по своей природе изначально носит рискованный характер.[117] Данное обстоятельство обусловлено многими объективными причинами – уровнем медицинских знаний, развития фармакологии и технических средств, наличием вариантности методик оказания медицинской помощи и пр.
Общеизвестно, что обоснованный риск, имеющий уголовно-правовое значение, проявляется в конкретной ситуации жизненного риска, которой свойственны определенные признаки, - говоря иными словами, обоснованный риск «проявляется только в человеческой деятельности, в процессе творческого преобразования окружающего мира».[118]
Наличие неопределенности ожидаемого результата обуславливает ситуации, которые не имеют однозначного решения в процессе осуществления медицинской (как, впрочем, и любой другой) деятельности.[119]
Кроме объективных причин, немаловажными источниками неопределенности в процессе рискованной деятельности как таковой являются причины субъективного порядка: относительность процесса познания человеком окружающей действительности; невозможность однозначного познания риска при сложившихся в данных условиях уровне и методах научного познания; относительная ограниченность сознательной деятельности человека, существующие различия в социально-психологических установках, идеалах, измерениях, оценках, стереотипах поведения.[120]
Вышеперечисленные факторы, свойственные уголовно-значимому риску, присущи и риску в процессе осуществления медицинской деятельности, так как любая познавательная деятельность зачастую связана с риском причинения вреда правоохраняемым интересам. Ситуация неопределенности в процессе осуществления обоснованно рискованной деятельности ставит субъекта перед выбором того или иного перспективного решения поставленной цели из нескольких имеющихся альтернатив.[121]
Альтернативность как черта обоснованного риска проявляется в том, что риск предполагает необходимость выбора из двух или более возможных вариантов деяний. Отсутствие выбора исключает риск. По справедливому замечанию А.П. Альгина, «там, где нет выбора, не возникает рискованная ситуация и, следовательно, не будет риска».[122]
По словам Н.Ш. Козаева, в ситуации риска возможные последствия известны, но их последствия не безусловны. Рискованные действия рассчитаны на успех, но каждый отдельный результат не обязательно может быть положительным, именно поэтому субъекту необходимо избрать наиболее оптимальную, обоснованную альтернативу из имеющихся возможных вариантов решений для достижения общественно значимой цели.
При этом в процессе принятия рискованного решения необходимо учитывать и некоторые ограничения, связанные с познавательными возможностями человека. Осуществляя рискованную деятельность субъект на основе имеющейся у него информации исчисляет варианты действий, направленных на достижение стоящих перед ним задач.
Именно при решении неопределенных типов задач, на взгляд Н.Ш. Козаева, возникают ситуации необходимости допущения обоснованного риска. Это важно учитывать и для оценки (квалификации) рискованного деяния при отграничении обоснованного риска от необоснованного (противоправного).[123]
Как указывается в литературе, в ситуации риска субъект деятельности, выбрав наиболее обоснованное (рациональное) решение из имеющихся альтернатив, достигает желаемого результата своих действий. Именно поэтому любые творческие, новаторские преобразования, направленные на достижение общественно полезных целей, обуславливают существование уголовно значимой рискованной формы деятельности. Сказанное вполне применимо при уголовно-правовой оценке обоснованного риска в медицинской деятельности.
Что представляет собой риск в медицинской деятельности? В соответствии с ч.ч. 1, 2 ст. 41 УК РФ, не является преступлением причинение вреда охраняемым уголовным законом интересам при обоснованном риске для достижения общественно полезной цели. В свою очередь, риск признается обоснованным, если указанная цель не могла быть достигнута не связанными с риском действиями (бездействием) и лицо, допустившее риск, предприняло достаточные меры для предотвращения вреда охраняемым уголовным законом интересам.