Материал: Cложная продукция и особенности ее закупки

В России система регламентирования государственных и корпоративных закупок действует относительно недавно, для нашей страны это в новинку, поэтому государство иногда сталкивается с пробелами в законодательстве. Одним из таких пробелов является отсутствие регламентации критериев определения сложной продукции. Заказчик и участники закупочных процедур могут столкнуться с рядом проблем, так как не существует единого стандарта закупки сложной продукции. В связи с этим, необходимо выявить эти проблемы для того, чтобы впоследствии возможно было внести поправки в законодательную базу, усовершенствовать ее.

Первая трудность, с которой сталкиваются участники торгов, следует из определения сложной продукции: заказчик не способен описать однозначные требования к предмету закупки. Зачастую написание технического задания требует наличия у ответственных за документацию специфических знаний (например, в области градостроения или инженерии). Чиновники не в состоянии быть профессионалами во всех сферах, описание требований к закупке стола и аппарата МРТ несоизмеримы по сложности, поэтому требования к закупаемой продукции не соответствую тому, что необходимо. Однако ошибки проявляются лишь после приемки результатов работы: участник выиграл торги, соответствует предъявленным требования, выполнил условия договора, а по факту это оказалось не то, что планировалось. В результате, закупка признана неэффективной, заказчик потерял не только время, но и понес серьезные финансовые убытки.

Следствием первой проблемы является риск заключения контракта с недобросовестным поставщиком: выигрывает тот, чье ценовое предложение ниже остальных, хотя и продукция соответствует техническим требованиям. Кроме того, в условиях неполноты договорных обязательств, возможна ситуация принципала-агента, когда участник закупки становится агентом (так как знает о своих товарах и услугах больше) и сознательно умалчивает об их качестве.

Но бывают ситуации, когда даже недобросовестный поставщик не может предложить свою продукцию ввиду неопределенных условий договора или, ни один поставщик не способен предоставить требуемый товар или услугу. Т. Браун в ранее упомянутой работе утверждает, что сложная продукция обладает достаточно высокой вероятностью того, что контракт не будет заключен, и заказчик потеряет время, а иногда и деньги (если организовывает квалификационный отбор).

Для минимизации риска столкновения с недобросовестным поставщиком, в ряде случаев заказчик может организовать предварительный квалификационный отбор. Но перед этим необходимо установить уровень значимости ценовых и неценовых критериев оценки участников закупки. Постановление Правительства РФ от 28.11.2013 N1085 регламентирует предельные значения критериев для отдельных групп специфических товаров или услуг, однако в нем нет упоминания о том, как оценивать квалификацию поставщиков сложной, инновационной или высокотехнологической продукции. В документе указываются ряд работ, которые можно отнести к сложным, например, выполнение экспертизы, для которой предел стоимостных критериев - 30%, а нестоимостных -70%. По мнению ряда исследователей в области государственных закупок, такое распределение процентов позволит снизить риск победы неквалифицированного участника. Кроме того, на данный момент существует проект по внесению изменений в это Постановление, согласно которому перечень необходимо дополнить правилом оценки заявок на поставку НИОКР. Предполагается, что максимальная значимость неценовых критериев будет равна 70%. Но изменения пока не приняты, а дополнения по части сложной продукции пока не предполагаются. Это является существенным недостатком действующего законодательства.

Закон о контрактной системе утверждает, что при написании технического задания к предмету закупки, есть право использовать товарные знаки, наименования, но только при условии наличия словосочетания "или эквивалент". Определение сложной продукции предполагает, что такой товар или обладает малым количеством товаров субститутов или не обладает совсем. Как тогда заказчик будет решать спорный вопрос, связанный с обеспечением конкуренции, пока остается неизвестным.

Еще один риск, связанный с закупкой сложной продукции, упомянут в статье Т. Ослоповой, которая занималась созданием алгоритма нахождения оптимального способа выбора поставщика. Рассмотрев примеры закупок различных видов товаров и услуг, она выявила ранее упомянутое свойства сложной продукции, которое предполагает в ряде случаев ее сравнительно высокую цену. То есть заказчик в короткий срок тратить большую сумму бюджетных средств, поэтому такая покупка может не попасть под понятие нормирования.

Но если заказчик действует в соответствии с Законом № 223-ФЗ, то при закупке сложной продукции он рискует искусственно ограничить конкуренцию, нарушив тем самым Федеральный закон от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (статья 17 часть 1). В корпоративных закупках заказчик вправе устанавливать дополнительные требования к поставщикам на свое усмотрение в зависимости от предмета закупки. Хотя и заказчик обязан следовать ряду правил при установлении квалификационных требований (например, отсутствие необоснованных требований), но закупка сложной продукции это хорошая возможность для оппортунистического поведения. Положение о закупках определяет, что есть сложная продукция, а документы о закупке сдержат прописанные заказчикам требования к участникам. Такие условия позволяют фирме составить документацию таким образом, что торги выиграет нужный ей участник. Из вышесказанного можно сделать вывод о том, что еще одной проблемой сложной продукции является слишком большая свобода действий заказчика, действующего в соответствии с Законом № 223-ФЗ, при ее закупке.

Исследователь Е. Еремушкин в своей статье выделяет еще один риск, с которым может столкнуться заказчик во время закупки сложной продукции. По его мнению, частое вмешательство контролирующих органов в закупочный процесс в сочетании с несовершенством законодательства, могут привести к неблагоприятному исходу для заказчика, а значит, и к неэффективной закупке. Достаточно сильно распространена ситуация, когда недобросовестный поставщик проигрывает торги и подает жалобу в ФАС на то, что требования к товару были завышены. Заказчик ввиду сложности необходимой продукции имеет цель ограничить себя от неквалифицированных поставщиков. Но, как уже было упомянуто, нет однозначных критериев и требований к сложной продукции, поэтому доводы участника действуют, и ФАС предписывает заказчику снизить требования к предмету закупки, провести повторную процедуру. Участник с наименьшей ценой, но худшим качеством выигрывает возможность поставлять свой товар или услугу.

Кроме того, автор приводит пример проявления подобной ситуации в Челябинской области, когда ФАС предписал провести повторную закупку аппаратов для гемодиализа, и выиграл поставщик, чье ценовое предложение оказалось ниже в четыре раза, по сравнению с остальными. Последствия были резко негативные: у пациентов, использующих данный аппарат, ухудшилось физическое состояние.

Следующая проблема связана с трудностями калькуляции стоимости сложной продукции. Ярким примером этого может стать история, получившая общественный резонанс, связанная с закупкой томографов в 2010 году, когда цены на закупаемые томографы были завышены. Если базовую цену еще можно выявить по средствам анализа рынка идентичных аппаратов, то различные комплектации сильно влияют на цену, повышая ее или понижая. Таким образом, расчет НМЦК (начальная максимальная цена контракта) бывает ошибочным, цена на томограф специально завышается. То есть закупка сложной продукции иногда становится отправной точкой для коррупции, нецелевого расходования бюджетных средств.

Согласно положениям Федерального закона о контрактной системе, заказчик самостоятельно принимает решение о выборе способа проведения торгов. Правильный выбор способа закупки позволяет эффективно провести процедуру, выбрать наилучшего поставщика, который предложит товар или услугу высокого качества по приемлемой цене. Но несоблюдение требований законодательства по части решения о выборе способа проведения торгов влечет за собой административную ответственность на лиц, ответственных за документацию о закупке в виде наложения штрафа (30-50 тысяч рублей). Таким образом, перед тем как принять решение, государственный заказчик должен следовать ряду правил. Во-первых, что он собирается закупать и на каких условиях. Во-вторых, провести адекватный расчет НМЦК. В-третьих, как он будет определять победителя, по каким критериям оценивать. И, в-четвертых, какой срок будет оптимальным для поставки необходимого товара или услуги.

Но законодательство не прописывает, каким способом должна закупаться сложная продукция, заказчик может столкнуться с проблемой нахождения наиболее оптимального способа проведения торгов для эффективной закупки. Проигравшие поставщики имеют право подать жалобу в контролирующий орган, а ФАС ввиду отсутствия четко прописанных норматив может принять решение не в пользу заказчика. Иногда это приводит к негативным последствиям, в лучшем случае, к растрате бюджетных средств.

Рассмотрев возможные способы закупки сложной продукции и проблемы, с которым сталкивается заказчик, предполагается, что двухэтапный конкурс - наиболее подходящая процедура для такого специфичного вида товара или услуги, как сложного. Однако для подтверждения или опровержения данного умозаключения необходимо изучить нормативно-правовое регулирование двухэтапного конкурса, опыт применения этой процедуры в отношении сложной продукции.

Глава 2. Двухэтапный конкурс как способ закупки сложной продукции

Примерно 10 лет назад в России вступил в действие комплекс мер, направленных на реформирование системы государственных закупок. Был введен Федеральный закон от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - 94-ФЗ), в котором впервые упомянуты конкурентные способы определения поставщика.

С момента вступления в действие Федерального закона от 5 апреля 2013 г. № 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе) система государственных и муниципальных закупок потерпела серьезные изменения во всех сферах: начиная с момента размещения извещения о проведении торгов, заканчивая этапом заключения договора с победителем процедуры.

Согласно статье 24 Закона о контрактной системе, заказчик имеет право использовать конкурентные и неконкурентные способы удовлетворения собственных нужд посредством закупок. К конкурентным способам относятся:

·    конкурсы (в том числе открытый, закрытый конкурс; конкурс с ограниченным участием; закрытый конкурс с ограниченным участием; двухэтапный конкурс; закрытый двухэтапный конкурс);

·        аукционы;

·        запрос предложений;

·        запрос котировок;

Неконкурентные способы не так обширны по классификации, к ним относится только закупка у единственного поставщика.

Однако исход реформ государственных закупок лишь частично оправдал ожидания экспертов. Российские СМИ и государственные чиновники нередко упоминали в своих выступлениях об оппортунистическом поведении, как заказчиков, так и участников закупки в большинстве регионов на всех уровнях государственной власти. Отсюда можно сделать вывод о том, что система закупок в России обладает рядом пробелов, одним из которых является двухэтапный конкурс.

Двухэтапный конкурс считается относительно новой закупочной процедурой, появившейся в законодательстве о государственных закупках лишь с появлением Закона о контрактной системе, а, значит, используется последние пару лет. В системе корпоративных закупок встречается понятие многоэтапный конкурс, одно ввиду недостатка нормативно-правового регулирования, заказчик часто сталкивается с рядом проблем.

Двухэтапный конкурс по результатам проведенных закупок в 2014 году считается самым эффективным: лишь в 2% случаях контракт не был заключен, а в 88% закупка была конкурентная. По мнению экспертов, двухэтапный конкурс был введен в российское законодательство для того, чтобы у заказчика появилась возможность установить дополнительные требования, чтобы выбрать квалифицированного поставщика.

Однако, данная процедура достаточно редкое явление, в 2014 году было завершено чуть меньше 70 закупок вышеуказанным способом. Вероятно, такие низкие показатели могли быть последствием "эффекта 2013 года": перед ожидаемыми поправками Закона о контрактной системе в 2014 году заказчики провели максимально большое количество закупок в 2013 году. Учитывая вышеизложенное и неоднозначные результаты использования двухэтапного конкурса на практике, анализ такого способа закупки позволит минимизировать риски неэффективного расходования средств.

2.1 Нормативно-правовое регулирование двухэтапного конкурса в России

Двухэтапный конкурс регулируется статьей 57 Закона о контрактной системе. В отличие от других видов конкурсов, на втором этапе данного способа определения поставщика чиновник имеет право внести некие уточнения в конкурсную документацию, связанные, например с требованиями к характеристикам объекта или критериями определения победителя. То есть у заказчика есть право изменить объект закупки и критерии оценки конкурсных заявок на протяжении закупочной процедуры. Двухэтапный конкурс проводится аналогично открытому конкурсу, однако, с рядом особенностей.