§ 5. Право и мораль
значением и ценностью, оно - веление, поскольку через его посредство осуществляется воля; оно - норма, поскольку в нем заложено долженствование (Sollen). Оба эти смысла содержатся в рассматриваемом предложении, но они не всегда связаны между собой. Норма стремится стать целью; веление - лишь средство достижения этой цели. Норма - возможность (Nichtwirklichkeit), которая стремится к воплощению; веление - действительность, которая стремится оказывать воздействие. Норма стремится быть целью, веление - средством ее достижения. Норма как цель не реализована, пока не исполнена; веление как средство достижения цели выполнено, когда цель достигнута или в силу его собственной мотивировки, или даже без его вмешательства, благодаря уже существующей мотивировке, действующей в том же направлении. Норма требует нормативного поведения, продиктованного отвечающим норме мотивом. Веление также всегда предписывает поведение, мотивированное его императивами. Другими словами: норма как цель требует нравственности, веление - законности (легальности). Но даже для этого вторичного императивного образа права как веле ния
(diese sekundaere imperativische Gestalt des Rechts) «легальность» не инструмент обязывания, так как суть веления не в обязывании, а в том, чтобы побуждать, не в действии, а в воздействии9
4. Наконец, внешний формализм права и внутреннюю содержательность морали усматривают в различной ценности их источников праву предписывают «гетерономию» (т.е. подчинение чьей-либо воли норме, данной извне. - Ред.), так как оно подобно чужой воле, дейст вующей извне, обязывает законопослушного индивида. Мораль же «автономна», так как ее законы каждый налагает на себя сам, в соответствии с нравственной природой собственной личности10. Но гетерономное обязательство, навязываемое чужой волей, содержит в себе внутреннее противоречие. Чужая воля навязывает «Должное» [das Mussen], если оно сопровождается принуждением, силой. Но никогда «Долженствование», «Долг» [das Sollen] не является чужой волей и даже Це собственной, смысл выражения «автономия» становится ясным, лишь когда под обязывающейся личностью в «самообязательстве» понимают не чью-то волю - даже если это требование совести - и уж, конечно, не какую-то эмпирико-психологичекую действительность, а нравственную личность, чисто нормативный, идеальный и ирреальный (irreal) образ. Другими словами, под «автономией» понимают
Против такого объяснения Brodman, Recht u Gewalt, 1913, Kelsen, m Schmollers , Jahrb , Bd 40, 1916, S 1234 ff
и «гетерономии» или «автономии» права см Darmsstaedter, Recht u Rechtsor dnung, 1925
55
Философия права
самую обязывающую норму (в собственном смысле этого слова): не совесть обязывает, а норма, которая говорит в ней сама за себя. И тут возникает дилемма: понимать право как волю - и тогда следует отказаться от обоснования его императивности, его обязывающей силы, его действия [Geltung] - или рассматривать право как «долженствующее», «обязывающее», «действующее» в смысле «автономии», как требование самой нравственной личности индивида в сфере правового регулирования1'.
Из сказанного выше уже можно сделать определенный вывод о том, что наряду с различием между правом и моралью, между ними должны существовать также и взаимосвязи. Но, конечно, не в том смысле, что право - «этический минимум» [Г. Еллинек] или «этический максимум» (Т. Шмоллер); «экстенсивный этический минимум» - поскольку лишь на отдельные моральные обязанности распространяют понятие правовой обязанности, «интенсивный этический минимум» -поскольку удовлетворяются внешним исполнением, не затрагивая внутреннего аспекта - образа мыслей. Что же касается «этического максимума», то в этом смысле право вследствие своей принуждающей к осуществлению природы противопоставляется физическому бессилию морали. Обе точки зрения недооценивают возможности конфликта между правом и моралью, проистекающего из властной природы права и убеждающего характера морали. И этот конфликт может представляться в форме отказа от соответствующих убеждений. Кроме того, право и мораль по содержанию своих требований совпадают лишь частично и случайно, связь же между областями применения норм права и морали скорее выражается в том, что мораль, с одной стороны, является целью права, и как следствие этого, с другой стороны, - функцией его обязывающего действия.
1. Только мораль может служить обоснованием обязывающей силы права. Выше уже было показано, что из правовых норм, как проявления велений воли, можно, видимо, вывести «должное» в силу необходимости (ein Miissen), но никогда «долженствование» в смысле морального долга (ein Sollen). О правовых нормах, о долге в правовом смысле, о действии права, о правовых обязанностях речь может идти только тогда, когда веление совести индивида наделено обязывающей силой морали. Первые внешние впечатления, что моральное обоснование действия права сделало бы ее зависимой от истинности права с естественно-правовой точки зрения и от согласия совести отдельно-
АналогичноRudolf Laun, Recht u. Sittlichkeit. Hamburger Rektoratsrede, 1925.
56
§ 5. Право и мораль
го индивида - с анархической точки зрения, могут мгновенно рассеяться при дальнейшем рассмотрении проблемы действия права и морали. Здесь следует показать, что эта точка зрения не сводит на нет достигнутое разделение права и морали по содержанию: право частично присоединяется к морали, правовая норма становится моральной нормой специфического содержания. «Натурализация» правовой обязанности в «царстве» морали представляется явлением еще мало всесторонне изученным: такая «натурализация» подобна перелицовке одного и того же материала, имеющего характер двойной ценности. Так, логическая ценность истины может становиться вновь объектом оценки этической и трансформируется в моральное благо, если она переходит на более высокий уровень нравственной добродетели. Таковы все «культурные обязанности», ценности которых, воплощенные в творчестве, такие как истинность в образе науки, красота в образе искусства, становятся задачей морального воздействия. А с точки зрения многих других обязанностей «социальной этики», таких как справедливость или порядочность, честность, позитивное право рассматривается в качестве морального блага. Подобно тому, как самостоятельность логических законов научной истины и эстетических законов красоты, рассматриваемых с точки зрения этики ценностей, не ущемляется возвышением их до моральных благ, а, наоборот, считается общепризнанной, так и самостоятельность правовой сферы полностью сохраняется при «аннексии» ее моралью. И Кант вполне прав, когда пишет, что «все обязанности лишь потому обязанности, что они принадлежат этике; но касающееся их законодательство не всегда поэтому содержится в этике; законодательство многих обязанностей находится за ее пределами»12. Мораль подчиняется здесь чуждому законодательству, специфической диалектике другой сферы разума, соглашается посредством бланкового акцепта воспринять обязанность, содержание которой установлено совсем в другой области норм. Она включает право и справедливость (правовую) в число своих моральных задач, но уступает компетенцию устанавливать их не относящемуся к
2
сфере морали законодательству'"''.
2. Это санкционирование права моралью возможно лишь потому, что целью права при всем многообразии его содержания является все же мораль. Конечно, оно не может способствовать исполнению моральных обязанностей с помощью правовых санкций, так как мораль-
ш' 1. Dulckeit, Naturrecht и. positives Recht bei Kant, 1932, S. 6ff.
Кант И. Собр. соч. в 8 томах. - М., 1994; Метафизика нравов. - Т. 6. - С. 241.
57
Философия права
ная норма, которая реализуется только во исполнение собственной воли, ничего не выигрывает, если ее поддерживает веление из другой сферы, хотя и одинакового с ней содержания. Право служит морали не посредством возложения правовых обязанностей, а посредством прав, которые оно гарантирует. Оно обращено к морали не обязанностями, а своими правами13. Оно гарантирует индивиду права, чтобы эти права наилучшим образом обеспечивали выполнение индивидом своих моральных обязанностей. В этом случае на ум приходит пример с определением обязанности: «Собственность обязывает. Ее ис- пользование должно служить одновременно и общему благу» (ст. 153 Конституции Веймарской республики). Здесь на первом месте стоит этический пафос, который зиждется на субъективном праве, на факте, что мысль «Мое право», равно как и мысль «Моя обязанность» внушается тем возвышенным чувством, которое охватывает душу индивида во всех тех случаях, когда он начинает осознавать себя с благоговейным трепетом, сопричастным всему человечеству. Моральную гордость обычно ассоциируют с победой человека над самим собой, но в субъективном праве - с тем, чего он добивается для других. Влечение, стремление и интерес, всегда, как правило, скованные нормой, здесь, наоборот, ею высвобождаются. Мое право, в принципе, является правом осуществить свой моральный долг(44) И поэтому мой долг -защищать мое право. В своем праве человек борется за свою обязанность (долг), за свою персональную личность. И не случайно Иеринг называет «Борьбу за право» обязанностью «морального самоутверждения». Разумеется, идеальный тип борьбы за право, борьбы, в которой защита личностью своего человеческого достоинства облечена в форму борьбы за общественные интересы, допускает возможность
(43)Отвечает ли замечание второе пониманию правовой нормы не как велению, а как ценностному суждению?
(44)«Право - это обретение свободы для выполнения долга», - вторит моим размышлениям Баух - Cit. Dulckeit. Natur. и. pos. R. bei Kant (1932), S. 22. «Право - это способность выполнять долг» - Chr. Wolf; Del Vecchio Lehrbuch S.97.
«Человек имеет право на условия, при которых только он может действо- вать согласно долгу, и на действия, осуществления которых требует от него долг» - Fichte, Zuruckforderung d. Denkfreiheit, ed. Strecke, S. 12.
13На вопрос о том, что является первичной формой права - право или обязанность, философия и история права отвечают по-разному. Теоретики права выстраивают такую логическую цепочку: от объективного права к правовой обязанности, от правовой обязанности к (возможно) субъективному праву. В философия
права иной ответ: во имя морального долга - субъективное право; ради субъективного права - объективное право и правовая обязанность т.
58
§ 5. Право и мораль
реализации двух диаметрально противоположных крайностей: с одной стороны, речь может идти о бескомпромиссной борьбе за свое человеческое достоинство (идеальную личность) без учета собственных интересов вплоть до самоуничтожения (Михаэль Кольхаас). С другой стороны, борьба за право может мотивироваться исключительно эгоистическими интересами, лишенными моральной подоплеки, и тогда она низводится до примитивного уровня пустопорожнего спора за собственное преобладание только во имя преобладания, вне зависимости от содержания интересов, вызвавших спор (Шейлок). Право, таким образом, является в той же мере возможностью морали, сколь и аморальности. Право может лишь стимулировать мораль, но не добиваться ее силой, так как моральный поступок, по определению, -лишь акт свободы. Поскольку праву дано лишь стимулировать мораль, оно должно неизбежно также стимулировать и аморальность14.
Итак, многообразие отношений между правом и моралью характеризуется напряженностью. Право изначально настолько чуждо морали, настолько отлично от нее и даже, вероятно, противоположно ей, как и любое средство в отношениях между средством и целью, насколько в дальнейшем это не препятствует ему в качестве средства реализации моральной ценности участвовать в придании ценности собственной цели и тем самым, с оговоркой о сохранении собственной самостоятельности, быть вовлеченным в сферу морали.