Философия права
занию»). Это выражение, по-видимому, исходит прежде всего из понимания права как совокупности норм и принципов, призванной регулировать жизнь людей как социальной общности, которая существует лишь там, где индивиды при осуществлении своей деятельности вступают между собой в различные отношения.
Опыт свидетельствует, однако, о большем числе примеров правового воздействия внутреннего поведения как посредством того, что относящееся к внутреннему поведению обусловливает правовое регулирование определенного внешнего поведения (форма вины, добросовестность), так и при случае таким образом, что внутреннее поведение само способно вызвать правовые последствия. Например, когда угроза «духовному здоровью» (geistigen Wohl) ребенка может привести к предписанию
0 воспитании его в детском доме. Таким образом, нельзя сказать, что право опосредствует лишь внешние действия. Моральные оценки со своей стороны также не ограничиваются исключительно внутренним поведением. Наоборот, как раз эта среда «ускользает» от них. Никто не видит заслуги в «святых желаниях», которые никогда не реализу ются в делах, или в «благих намерениях, которыми вымощена дорога в ад». И как следствие этого, нельзя усмотреть вины в «порочных же ланиях», в «искушении», в «соблазне»1. С точки зрения морали пас сивные влечения сами по себе несущественны. Морально значима только активная воля, которая приходит в противоречие с ними. Воля отличается от влечения лишь своей активностью. Исключительно дей ствием подтверждается ее бытие и потому с полным основанием сферу приложения морали можно распространить и на человеческую дея тельность.
Внешнее поведение не исключает моральной оценки, как и внутреннее - правовой. Нет области внутреннего и внешнего поведения, которая не могла бы подлежать как моральной, так и правовой оценке. Различие предметов регулирования морали и права проявляется прежде всего в различии направленности их интересов: внешнее поведение интересует мораль постольку, поскольку оно подтверждает внутреннее поведение. Внутреннее поведение попадает в сферу дей-
т Цитата из застольных бесед Лютера перепечатывается из: Luther-Buch des Verlags Langewiesche, S. 269.
1«Да, порочные мысли! Мы не можем помешать птицам пролетать над нами. Но мы можем помешать им вить гнезда над нашими головами» (Лютер'""" -цит. по письмуТ. Фонтане). «Пришли мысли. Я не виноват. Я не звал их. Я не знал, что они были порочными. Затем я стал бороться с мыслью, и хочу делать это без устали, пока жив» (Otto Ludwig, цит. по Weigelin, Moral-u. RPh., S. 60, Anm. 1).
50
§ 5. Право и мораль
ствия права лишь в той мере, поскольку оно позволяет предположить поведение.
Если, например, движение за реформу уголовного права (die strafrechthche Reformbewegung) учит видеть в преступном деянии по существу лишь симптомы злонамеренного образа мыслей лица, его совершившего, а в этом мышлении - усматривать истинное основание для наказания, то этот злонамеренный образ мыслей имеет правовое значение, но лишь как возможный источник будущих преступлений.
Если образ мыслей лишь в качестве симптома будущих действий подлежит правовой оценке, то, с другой стороны, действия, если они рассматриваются лишь как симптомы образа мыслей, не регулируются правом. Отношения, выраженные в действиях, значимость которых определяется не по тому, каковы они есть на самом деле, а согласно тому, что они выявляют в душе преступника, должны оцениваться положительно с точки зрения морали. Так, например, в дружеских отношениях право отступает перед дружбой. В дружбе внешнее поведение вторично и не имеет самостоятельного значения. Значимо лишь то, что подтверждено образом мыслей как доказательство дружбы. По мнению Льва Толстого, все отношения между людьми приобретают значимость лишь в обществе, основанном на взаимной любви, и по этой причине он отрицал правовую и государственную действительность. Эта благороднейшая форма анархизма коренится в нежелании признать даже малую толику собственной ценности бездушного внешнего формализма (Aeusserhchkeit) в прекрасной, но односторонней идее, что во всем внешнем столько ценности, сколько в нем души, и в твердом убеждении бездушия юридической профессии, для которой живые человеческие души не более чем побочный источник правонарушений, и которую юристы едва удостаивают своим вниманием.
«Внешняя суетливая, бесполезная деятельность заключается в утверждении и применении внешних форм жизни. Она скрывает от людей действительно важную внутреннюю жизнь - изменение сознания, которое способно «улучшить жизнь». Суть и смертный грех права и его представителей в том, что люди думают, что есть положения, в которых можно обращаться с человеком без любви, а таких положений нет»2.
L Tolstoi Das Gesetz der Gewalt und das Gesetz der Liebe 1909 S 102, его же
Воскресенье - Ч II, гл 40 Цит по Толстой Л Н Собр соч в 22 х томах - М , 1983 - С 362 См также прекрасную книгу В Saphir Dostoewski u Tolstoi uber Probleme des Rechts 1932
51
Философия права
2.Антитеза «внешнее - внутреннее» («форма - содержание») может далее служить инструментом раскрытия сущности целей права и мо рали. Правовая ценность характеризует действие как хорошее для жизни общества, моральная ценность - просто как хорошее. Право вая ценность - это ценность действия в отношении другого или дру гих. Моральная - просто ценность действия. Схоласты обычно говорили, что мораль - ab agenti (лишает права), а право - ad alteram (управомочивает другое лицо). Поэтому каждому, принимающему на себя правовое обязательство, всегда противостоит заинтересованное лицо, наделенное правом требования, лицо правомочное. Об испол нении же морального обязательства в отношении такого управомоченного лица речь может идти лишь символически, если обязывающийся несет его в своем сердце, если оно принято им перед Богом и перед собственной совестью, перед всем человеческим в себе, перед всем лучшим, что в нем есть. В правовой сфере можно говорить об «обязанности и долге». Моральный же долг - (не долг и) не обязан ность перед кредитором, а просто долг. Даже так называемые (мораль ные) обязательства в отношении других людей не являются таковыми в том смысле, что эти люди могут потребовать их исполнения. «Если
тебя ударили по правой щеке, подставь левую, а если кто в споре по требует твое платье, отдай ему также пальто» - эта заповедь'4" не наде ляет правом на пощечину и на чужое пальто. Ее цель - показать ничтожность, недействительность прав как с одной, так и с другой стороны. Петражицкий считал, что право обладает «императивно-ат рибутивной» природой, а мораль - чисто императивной, и видел в этом их основное различие. И не случайно Лев Толстой, для которого мотивация человеческих отношений носит чисто этический характер
спонтанно возникающей и всепоглощающей любви, в своих послед них работах оспаривал юридические взгляды Петражицкого3.
3.Противопоставление «внешнее - внутреннее» касается, по-види мому, различий в природе правовых и моральных обязательств. Мо раль требует, чтобы человек при выполнении своих обязательств руководствовался чувством долга. Право допускает и другие побуди-
т «Alteritas» («Инакость») (Th. V. Aqu.).
3 L. v. Petrazycki. Uber die Motive des Handels u. iiber das Wesen der Moral und des Rechts, 1907; Tolstoi. Uber das Recht. Briefwechsel mit einen Juristen, 1910. О Петражицком см. Gurvitch. Arch. d. Phil. d. Dr. 1931, S. 403 ff. Также Del Vecchio, Fil. del Dir., S. 171ff обосновывает разницу между правом и моралью главным образом «концепцией справедливости, которая является ключевой ко всему зданию права».
52
§ 5. Право и мораль
тельные мотивы. Для морали достаточно, чтобы образ мыслей соответствовал общепринятым нормам. В праве же необходимо следовать предписанному поведению. Согласно Канту мораль требует «нравственности», право - «законности». Различие верное. Неверно только толковать его как различие в способах обязывания.
Выражение «правовой долг» внутренне противоречиво, если под долгом понимают отношение подчинения воли норме, а другое определение понятия вряд ли возможно4. Если хотят признать термин «долг» как «правовой долг», то следует отдавать себе отчет в том, что речь должна идти о физической обязанности тела без одновременной обязанности воли, что следует решиться на то, чтобы долгом называть в общем плане отношение основы нормы к норме, какой бы эта основа ни была, об обязанности мысли, опосредованной логической нормой, об эстетическом долге мрамора перед резцом скульптора.
«Нравственность» и «законность» означают соответственно не различие в способах обязывания, а, во-первых, то, что только моральная норма имеет волевую основу, допускающую возможность свободно принимать решения о своем долге, в то время как природа основы права - поведенческая, исключающая такую возможность (в бихевиористском смысле), и, во-вторых, не что иное, как простое различие в основах, как констатация того факта, что предметом воздействия морали является индивид с его побудительными мотивами; право же, наоборот, регулирует совместную жизнь людей, в которой его действие распространяется на внешнее (и лишь косвенно на внутреннее) поведение индивидов, но не их побудительные мотивы, как таковые.
Понятая таким образом «легальность» не является, однако, характерной особенностью права, но служит общим признаком всех тех ценностей, предметом которых не является индивид и его побудительные мотивы, а также логических и эстетических ценностей. Их необходимо последовательно рассматривать с точки зрения «легальности», чтобы сделать заключение о ценности правового действия, об эстетической Ценности художественного произведения или логической ценности научной работы без учета побудительных мотивов их авторов, а также для того, чтобы, с одной стороны, ценности культурных достижений человечества не умалялись по той причине, что большая
Действительно, Binder. Rechtsnorm u. Rechtspfhcht, 1912; Lowestein, Der Rechtsbegnff, als Relationsbegnff, 1915. S. 57 ff. - исключают понятие долга из области права.
53
Философия права
часть из них - результат людского тщеславия, а с другой - чтобы «плохой музыкант» не считался хорошим, поскольку он - «хороший
человек»5.
Из сказанного вытекает, что правовые нормы в своем изначальном виде не были императивными, а служили критерием регулирования совместной жизни индивидов в обществе и в соответствии со своей первозданной природой состояли из оценочных, а не предписывающих «норм»
(Bestimmungsnormen)6. Но право не ограничивается лишь |
> оценкой |
человеческого поведения. Оно направляет и стимулирует |
j действия |
людей или препятствует им, если они ему противоречат. По- I этому правовые критерии трансформировались в «веления» («императивы») («Imperative»), то есть в указующие человеческой воле запреты и приказы, - «в предписывающие нормы», в ценностной оценке которых человеческая воля не участвует. Однако различие между нормой и велением требует более детального рассмотрения7.
Это различие можно наглядно продемонстрировать на примере какоголибо предписания, в котором благодаря соединению нормы и веления нормативное содержание передается в «императивной форме»8. «Исполняй свой долг!». Если в этом предложении отделить смысл от его носителя, содержание сказанного - от его формы, то, с одной стороны, окажется образ бытия, структура сущего, определенного во времени
ипространстве и казуально обусловливающего последовательность звуков, раздающихся здесь и сейчас в результате психофизических процессов говорящего и вызывающих иной психофизический процесс в слушающем, а с другой - содержание смысла вне времени, пространства
иказуальных связей, моральная необходимость, которая обладает ценностью, независимо от места, силы и времени воздействия сказанного. Данное предложение - веление, поскольку оно высказано и оказывает воздействие; оно - норма, поскольку обладает
В какой мере это толкование «легальности» устраивало Канта, исследовал
Haensel, Kants Lehre v. Widerstandsrecht, 1926, S. 32 ff.
Эта точка зрения, как известно, особенно важна для уголовно-правовой тео рии противоправного и виновного поведения.
Согласно последующему развитию понятий «категорический императив» Канта является по сути нормой.
При этом под императивной формой следует понимать любую форму, стрем ление к мотивировке устно или в письменном виде. Имеется в виду смысловой,
ане только грамматический императив. Следующая шкала показывает возра стание императивной силы приказа, отдаваемого в устной формеИди1 -Ты должен, обязан идти! - Ты пойдешь! - Ты (уже) идешь! Язык французского закона предпочитает императив будущего времени (будешь наказан - sera puni), немецкий - императив настоящего времени - наказан (wird bestraft)
54