Антиподом искренности людей является городская учтивость. Величайшее несчастье мудрецов и самое большое счастье глупцов основаны на приличии.
Франц Шуберт
§ 6. Право и обычай
Попытки разграничить<45> право и обычай всегда оканчиваются неудачей. Когда рассматривают право как созданное человеком, а обычай как продукт естественного развития, то точка зрения оспаривается ссылкой на обычное право. Когда заявляют, что право принудительно по своей природе, а обычай исполняется добровольно, то в качестве возражения можно сослаться на многочисленные правовые обязанности, исполняемые без принуждения, причем не только в части международного и государственного права (в частности, это относится к ряду обязанностей высших государственных органов - quis custodiet custodes, кто надзирает за стражей), но и частного права (например, ряд обязанностей отдельных граждан - § 888 (2) ГПК Германии). С другой стороны, это доказывает и тот факт, что неизбежное психологическое давление столь же характерно для права, как и для обычая, подобно записи в меню какого-нибудь кафе: «Заказывать вино обязательно» или объявление: «При просмотре покупка не обязательна»1.
Тщетность предыдущих попыток позволяет сделать вывод о невозможности разграничить право и обычай. И эта невозможность действительно может быть доказана. Культурные понятия, понятия, относящиеся к ценности, могут быть определены только с помощью той идеи ценности, на которую они ориентированы. Так мы определяем, что действительность, смысл которой - представлять идею Добра, а право как действительность, смысл которой - служить справедливости. Что же касается идеи ценности, на которую ориентируется обычай, то ее найти нельзя и поэтому отпадает критерий соизмеримости морали и права, с одной стороны, и обычая - с другой. Обычай не координируется с другими понятиями культуры, и ему нет места в их системе2.
<45> Recht undSitte. Del Vecchio, homo juridicus, 1936, S. 16 f., 20 ff.
1Понятие, введенное Штаммлером, - «обычная конвенциональная норма», так же не приближает к решению проблемы. Притязания обычая на применение еще более амбициозны (selbstherrlicher), чем, пожалуй, у права.
2Противтакогообъяснения Weigelin. Sitte, Recht u. Moral, 1919, S. 91 ff; Baumgarten. Wissenschaft v. Recht, Bd. 1, 1920, S. 190.
60
§ 6. Право и обычай
Обычай соотносится с правом и моралью не в системном плане, а исторически. Он - общая праформа, в которой право и мораль находятся в нераздельном и в неразвитом виде: «недифференцированное состояние, из которого берут свое начало разнонаправленные формы права и нравственности (Georg Simmel)». Так развивался обычай подаяния: с одной стороны, в форме морального долга благотворительности, а с другой - в форме правовых учреждений презрения. Определение обычая должно было быть поглощено правом и моралью, после того как он подготовил и сделал возможным их появление.
Из природы обычая, как первоначальной основы права и морали, вытекает его трансформация, которая происходит с момента, когда право и мораль формируются в качестве самостоятельных культурных форм и отделяются друг от друга. Соответственно обычай превращается в бессмысленную (widersinnig) смесь правовой и моральной оценки. Внешний формализм права во всех его проявлениях приложим к обычаю точно так же, как внутренняя сущность морали. С одной стороны, обычай имеет много общего с внешним формализмом права: его действие распространяется лишь на внешнее поведение, он обязывает всегда лишь в интересах находящегося вовне, то есть правомочного лица; обычай обращает свои веления адресату «извне», и для его выполнения вполне достаточно, чтобы адресат внешне последовал им, повинуясь любому побудительному мотиву. С другой стороны, обычаю присущ и внутренний моральный аспект: он основан не на рукопожатии, а на им самим постоянно подтверждаемом глубоко личном интимном чувстве сопричастности. Долг человека - оставаться порядочным не только в отношении других, но и самого себя. Наша совесть, как членов общества, а не книга благодарственных отзывов, налагает на нас социальные обязательства. «И лишь тот, кто чтит обычай - джентльмен, тот же, кто соблюдает только внешнюю обрядность - парвеню. Эти два взаимоисключающие восприятия тем не менее неразрывно связаны в обычае, правда, с помощью фикции «общепринятой лжи». С общего молчаливого согласия все ведут себя так, как будто за внешним формализмом обычая стоит внутренняя сущность, за видимостью - реальность, за приветствием - преданность, за пожертвованием, особенно если оно выражается в четырехзначных Цифрах, - уже формализованное и прочно вошедшее в нашу обычную жизнь благородство. Люди, подобно авгурам, улыбаются друг Другу, называют бумагу золотом'^ и при этом не задаются болезненным вопросом о ее обеспечении. Но поскольку обычай объединил
Fontanel принимать «честного притворщика» за честного человека.
6 1
Философия права
в себе «двойную силу» внешних и внутренних аспектов наложения обязательств, пусть даже и посредством фикции, он гораздо могуще ственнее морали и права. «Не нравственность правит миром, а ее незыблемая и освященная веками форма - обычай. С тех пор, как мир существует, он мирится скорее с попранием нравственных устоев, чем с нарушением обычая. Да здравствуют времена и народы, у которых обычай и мораль все еще едины! Любая борьба в большом и в малом, в общем и единичном, в конечном счете имеет целью вновь устранить противоречие, существующее между ними, и застывшую форму обычая сделать гибкой и приемлемой для морали, для внутреннего праведного чувства каждого из нас, устоявшееся определить по-новому в соответствии с ее внутренним ценностным содержанием», - говори i Бертольд Ауэрбах. Уничтожающей критике подверг обычай, равно как и право, Л. Толстой. Повсюду в его романах безграничная душевная доброта простых людей вступает в противоречие с бездушной ограниченностью «добропорядочного общества».
Но моральная чистота лишает обычай социальной функции. В противоположность «старому доброму обычаю» утонченный обычай перестает быть народным, а становится сословным. Обычай был «деревенским, чистым», приличие стало «городским». Обычай был рожден на кре стьянском дворе, учтивость - на королевском. Обычай был делом «общины», условности - «общества»3, или вернее «добропорядочно] о общества». Обычай объединяет нацию, условность - разъединяет. Ус ловность - выражение воли и способности более высокого общественного слоя, масонское тайное приветствие, которое тотчас меняется, когда о нем узнают непосвященные и начинают им пользоваться. И если древний обычай был связующим звеном между поколениями, то условность зависела от моды.
Модой мы называем стремление высших слоев общества отделить себя от низших посредством внешнего признака<47>, напоминающего своеобразное состязание в беге с ускорением низших и высших слоев, заставляющее высшие слои постоянно указывать всем на свое более высокое достоинство, как только низшие слои себе это достоинство присваивают<48>. Этот сословный характер условностей ярче всего проявляется в том, что следование им ограничивается лишь знакомством и овладением ими'49'. И если моральная норма может быть нарушена
<47> «Песня к радости» Шиллера: что мода строго разделяет! т «Старый обычай» - новейшая мода.
!49> Смотри французское выражение «savoir-faire» (уменье).
3 См. Tonnies, Die Sitte, 1908.
62
§ 6. Право и обычай
только сознательно, а при нарушении правовой нормы осознанное противоправное поведение только усугубляет вину, условность, наоборот, извиняет глупца (Tolpel), который не знает, как прилично, но замечает с усмешкой все за дамским угодником, который умеет очаровать, сознательно пародируя общепринятую норму общения. Однако было бы ошибочно, выделяя обычай из права и морали, оспаривать каждую его социальную функцию.
И в современном обществе продолжают существовать многочисленные фрагменты общины, отдельные слои населения, примитивные народы, у которых обычай сохраняется в первозданном виде и на которых он продолжает оказывать свое воспитательное воздействие. Но в целом, хотя обычай постепенно трансформируется в мораль (и право), в процессе воспитания индивида мораль воспринимается им первоначально в форме обычая. При воспитании, особенно на первоначальных этапах, часто бывает невозможно обойтись без категоричности: «Этого делать нельзя!», что и указывает на обычай. Эта функция, присущая обычаю и в наши дни, ничего не меняет: обычай стоит рядом с правом и моралью, оставаясь несистематизированным, в качестве исторического предшественника данного процесса. Так, секира и копье еще и сегодня находят себе применение: без них не обходится ни один теоретический курс, посвященный систематическому изучению вооружения. Правда, речь о них идет лишь в историческом введении.
63
Фальк: Как ты считаешь, люди созданы для государства или государство для людей?
Эрнст: Некоторым кажется, что первое, но второе, по-видимому, более предпочтительно.
Лессингт
§ 7. Цель в праве
Проведенный анализ показал, что хотя справедливость и является спе цифической идеей права, этого достаточно, чтобы из нее получило развитие понятие права. Но идея права справедливостью не исчерпывается. Существует двойная причина, не позволяющая рассматривать справедливость в качестве единственного основания для правовых норм
втом, что касается их содержания. Правда, из понятия справедливости вытекает, что равные требуют равного обращения, а различные - соразмерно различиям между ними. Но оба эти вопроса остаются открытыми: кого следует рассматривать в качестве равных или различных и как с ними обращаться? Справедливость определяет лишь форму права. Чтобы выяснить содержание права, необходимо дополнительно ввести понятие целесообразности^". Вопрос о справедливости следует ставить и отвечать на него независимо от вопросов, касающихся целесообразности и, соответственно, цели государства. Лишь
врамках вопроса о цели права государство впервые становится предметом нашего рассмотрения. Поскольку право по преимуществу выражает волю государства, а государство по большей части правовое учреждение, то вопросы о цели права и цели государства неразделимы.
При постановке вопроса о цели права интерес представляют не эмпири ческие аспекты целеполагания, которые могли бы рассматриваться как источники возникновения права, а «надэмпирическая» (iiberimpirische) идея права, которая должна служить критерием истинности права. Но ответ на эти вопросы возможен лишь при уяснении того, какой из ценностей, среди тех, которым следует приписать точно так же, как
<50> Другой девиз: Поскольку язнаю, что ты являешься другом всеобщности, то обрати внимание на то, как четко указано в Священном писании: ничто не делаетгосударствосчастливым, кромекакегоединственность. -Августин.
<51> Любое право ориентируется либо на формально-юридические, либо на ма- териальные принципы. При этом под последними следует понимать прин- цип утилитаризма и принцип справедливости. - М. Вебер. История хозяйства. - С. 292.
64