§ 4 Понятие права
В борьбе за верховенство в праве «правовая» справедливость (Gerechtigkeit) конкурирует с «этической справедливостью» (Bilhgkeit)6 Уже Аристотель в знаменитой главе «О справедливости» «Никомахо вой этики» (V, 14) отмечал, что «нравственная справедливость» долж на была бы быть лучше справедливости правовой и в то же время не могла бы противопоставляться этой последней, как одно из ее прояв лений Там же (он?) указал на решение этой дилеммы- и та и другая справедливости - это не различные ценности, а различные пути достижения единой правовой ценности Справедливость правовая рас сматривает частный случай с точки зрения общей нормы, нравственная же усматривает в частном случае свой собственный закон, который также должен возвыситься до общего закона, так как она, так же как и справедливость правовая, в конечном счете имеет обобщающий характер.
Итак, в различии между этими двумя видами справедливости выявляется уже упомянутое выше методологическое различие между дедуктивным развитием истинного права из общих принципов и индуктивного познания истинного права из «природы вещей» Нравственная справедливость - справедливость частного случаяi35>. И данное обстоятельство ничего не меняет в нашей формуле: право - это действительность, ценность которой заключается в том, чтобы служить справедливости.
Сказанное выше указывает нам пути определения понятия права, но еще не само определение права Нам требуется узнать, какого рода эта действительность, которая призвана служить справедливости И это поможет нам, исходя из самого понимания правовой действительно-
34«Справедливость отдельного случая, - так у Maggwre, - равенство - само ценность»
6См М Rumeltn, Die Bilhgkeit im Recht, 1921, Binder, Ph d Rs,S 396 ff Любо пытно, что применяемый Аристотелем термин «epieikeia» переводится Э Рад ловым как «правда» - Э Радлов Этика Аристотеля - СПб , 1908 - С 102 и ел , а современным переводчиком «Никомаховой этики» - Н В Брагинским - как «доброта» (Аристотель Собр соч в 4 х т - М , 1984 - Т 4 - С 167 и ел ) При этом в примечаниях подчеркивается, что данный термин применяется
только к человеку, определяя его душевный склад Эта доброта человечность необходима как дополнение к слишком абстрактному законуВ древнегреческо русском словаре / Под ред С И Соболевского - М , 1958 - Т 1 - С 609 и в
Gnechisch Deutsch Woerterbuch, Leipzig, 1981, S 286 подчеркивается нрав ственныи характер этого термина (по немецки Bilhgkeit) В целом же все комментаторы отмечают, что перевод «Этики» есть такая игра, в которой «можно по разному проигрывать, но выиграть нельзя» - Аристотель Соч - Т 4 -С 692 Современные немецкие авторы до сих пор считают терминологическую проблему соотношения «Gerechtigkeit» и «Bilhgkeit» нерешенной - См , напр ,
К Seelmann, Rechtsphilosophie, Munchen, 1994, S 131 ff - Прим пер
45
Философия права
сти, сделать выводы о ее сути. Справедливость означает правильность систематизации права, и благодаря этой определенности материала идеи становится возможным вывести из идеи последствия для материала, к которому она относится.
Действительности, смысл которых в служении идеям, имеют психологическую природу оценок и требований и тем самым представляют собой особый вид действительности, промежуточный образ между идеей и другими действительностями. Они принадлежат в качестве психологически опосредованных данностей самой действительности, но имеют одновременно приоритет над другими действительностями, устанавливая для них ценностные критерии и подчиняя выполнению соответствующих требований. К этому виду действительности относят совесть, вкус, понимание, а также образы эстетической, этической, логической идей в области культуры. То же самое можно сказать о соотнесенности культурных образов идеи права. Такой соотнесенной с правовой идеей данностью является предписание (Anordnung). С его помощью также может быть показан особый характер этой действительности, равно как позитивность и нормативность (права). Предписание, как особый вид действительности, относящейся к правовой идее справедливости, направлено вместе со справедливостью на предмет, который оно опосредует: то есть на отношения людей между собой. Соответственно, предписание имеет социальный характер. В соответствии с сутью справедливости эти отношения следует формировать в смысле равенства(36>. Так что суть правового предписания заключается в том, чтобы осуществлять регулирование согласно своего смысла в интересах равенства, претендовать на обобщенность и быть общим по своей природе. Предписание для отдельного лица или единичного отношения, аналогичное «мере» по ст. 48 (2) Конституции Веймарской республики, становится правовой нормой (Rechtssatz) лишь в том случае, если ее
действие направлено исключительно на регулирование статуса данного конкретного индивида или данного конкретного правоотношения, и при условии, что лежащее в ее основе предписание само имеет индивидуальный характер. Резюмируя сказанное о сути правового предписания, можно констатировать его позитивный и одновременно нормативный, социальный и общий характер. И соответственно в этом смысле право определяется как совокупность предписаний^7', общих по своей природе, регулирующих отношения между людьми в обществе.
(36) pilangjeri, Scienzia della Legislazione, 1807, S. 104: «Я определяю справедли-
вость как равенство в целесообразности».
1371 Термин «предписания» противоречит дальнейшему изложению, согласно которомуправовые нормынеявляютсяимперативом. Лучше - оценки.
46
§ 4. Понятие права
Это определение понятия получено не индуктивно, путем обобщения отдельных правовых явлений, а дедуктивно выведено из правовой идеи. Оно также не юридическое, а «доюридическое», то есть оно априорно по отношению к юридической науке7. Понятие права не обычное, не случайное. Оно - важное общее понятие. Право не потому право, что классифицирует отдельные правовые явления, а скорее наоборот - правовые явления лишь потому «правовые», что охватываются понятием права. Не правовые явления поставили над собой понятие права демократическим путем. Оно властвует над ними «Божьей милостью», то есть «милостью Идеи права». Только когда мы начинаем рассматривать хаос данности, с точки зрения понятия права отделяются, как, по Слову Создателя, - Вода и Суша, юридически существенное от юридически несущественного. Только когда право воспринимают (по словам Савиньи) как «самую жизнь человеческую, увиденную со специфической точки зрения», эта конститутивная для мира права точка зрения является априорным понятием права.
Понятие права содержит целый ряд отдельных правовых понятий, как и право - априорныхт по своей природе. Они - первичны, не результаты, а инструмент науки, не случайно обобщенная совокупность правовых явлений, а необходимые категории юридического мышления. Так, следствием одновременности позитивной и нормативной природы права является понятие правовой нормы (Rechtssatz), и с ней - понятия ее составных частей (элементов): априорно, то есть заранее можно сказать, что нет правовой нормы без предмета ее регулирования, равно как и то, что предмет регулирования и саморегулирование должны включать в себя: фактический состав (Tatbestand) и правовые послед-
ствия. С позитивностью и нормативностью права неразрывно связан вопрос о месте возникновения права, вопрос об источниках права. Не является правом то, что не дает ответа на вопрос о происхождении своего нормативного характера и неспособно к такому ответу! Из нормативного характера права возникает двоякая возможность действовать согласно и вопреки ей и собственно понятия правомерности и противоправности, в свете которых считается априорным, что любой правовой факт должен быть подтвержден. Из действия права, как
<зн' О подобных общеобязательных правовых понятиях («логические функции нашего юридического мышления») - Е. Bern, Methode и. Wert des heuttgen Studiums d. rom. Rechts, in Tydschrift voor Rechtsgeschiedeniss XV Heft 2; Poetsch, Vom Berufdes roem. Rs. i. d. heut. Univ. 1920, S 44.
Обладает относительной независимостью от правовой науки - Somlo, Jur. Grundlehre, 1917, S. 127.
47
Философияправа
регулятора общественной жизни, взаимоотношений между людьми, / следует, что содержание этого регулирования должно включать в себя обоснование правоотношений и в качестве их составных частей возложение правовой обязанности и наделение субъективными правами. Немыслим правовой порядок, который не реализовался бы в правоотношениях, правах и обязанностях. А права и обязанности в свою очередь немыслимы без субъектов, которые являются их носителями, и без объектов, в отношении которых они действуют. Субъект права и объект права не относятся к таким понятиям, без которых один правопорядок мог бы обойтись, а другой - нет. Это - важные понятия любого мыслимого права.
При дальнейшем изложении нам еще встретятся другие априорные правовые понятия. «Априорность» - понятие, касающееся отношений. Оно характеризует отношение определенных понятий к определенному фактическому материалу. Априорность понятия права целиком проявляется на фоне всей полноты юридических фактов. И эти проявления не поддаются предварительному исчерпывающему подсчету, как и факты, которые будут подпадать под понятие права. Мысль о едином каталоге правовых категорий (Kategorientafel), то есть о таблице симметричных (соотносящихся друг с другом) априорных правовых понятий8, также нереализуема.
Stammkr, Th. D. RW., 1911, S. 222 f.
48
Впрочем, моральные законы всегда стремятся по возможности сохранить неуловимыми, как бы парящими в воздухе. Почему их не увековечивают в рукописном или печатном виде, как Божественный или гражданский закон? Может быть, потому, что честно написанный моральный закон должен был бы тогда включать в себя и права человека.
Стринд6ергт
§ 5. Право и мораль
Приведенное нами определение права позволяет отграничить его исчерпывающим образом от других видов норм. Различие должно быть проведено между правом и «близкородственными» ему видами норм - моралью и обычаями.
Когда, как это часто бывает, сопоставляют право и нравственность, то сравнивают несоизмеримые величины. Право - культурное понятие, нравственность - ценностное. Как идея справедливости в праве, так и идея нравственности в морали, то есть в психологической данности (in der psychologischen Tatsachlichkeit) совести, становится культурной действительностью. Могут сравниваться лишь два ценностных понятия: справедливость и нравственность, или два культурных - право и мораль.
Обычно, чтобы подчеркнуть различие между правом и моралью, используют следующее выражение: «Внешний формализм права, внутренняя содержательность морали» (право - формально, мораль - содержательна). В этой формуле кроются четыре различных значения:
1. Первоначально противопоставление «форма-содержание» соотносят с основой (Substrat), на которой зиждятся право и мораль. И соотвественно полагают, что внешние проявления поведения подчиняют правовому регулированию, а внутренние, содержательные - мораль-
ному: «Cogitationis poenam nemo patitur» («Мысли не подлежат нака-
'■"' Quanto latius offiaorum quam juris patet regula, quam multa pietas, humamtas, hberahtas, justitia, fides exigunt, quae omnia extra pubhcas tabulas sunt (Seneca). (Веления долга идут гораздо дальше права, подчиняясь требованиям мило- сердия, гуманности, благородства, справедливости, веры, которые все сто- ят вне предписаний закона.)
How small of all that human hearts endure, that part which laws or kings can cause or cure! Dr. Johnson. - Как ничтожно мало человеческие сердца могут выдер- жатьизтого, что могут предписатьзаконы или короли!
49