§ 15. Логика правовой науки
природы, я одновременно подчиняю себя им. Так же и логические законы властвуют надо мной, когда я их использую. Смысл моего высказывания при определенных обстоятельствах не соответствует тому, что я имею в виду, не потому только, что мне не удалось высказать желаемое, а скорее потому, что любой смысл - в бесконечной смысловой взаимосвязи и вызывает в этой взаимосвязи необозримые последствия. «Что он ткет, этого не знает ни один ткач». Это призывающее к скромности и одновременно бесконечно возвышенное сознание, способное каждой из своих мыслей и идей включаться в необозримую смысловую связь, в «мир обыкновенного духа», в котором каждая субъективная духовная сфера отдельной личности является лишь его частью и элементом. Однако необходимо еще выяснить, что представляют собой собственные «логические законы», которыми мы руководствуемся при установлении объективного смысла.
Понимание означает: идентифицировать культурное явление как культурное явление, то есть наделить его соответствующей культурной ценностью. Понимание науки права также означает: идентифицировать право в собственном смысле как реализацию правового понятия, то есть как данность, суть которой в реализации идеи права. Другими словами, как стремление к реализации идеи права.
Для науки права из этого вытекает двойная задача: во-первых, обработки материала в категориальном смысле, то есть раскрыть явление права как реализацию понятия права и категорий, составляющих его содержание; и во-вторых, телеологической обработки, цель которой показать право как политику реализации идеи права. Эту «двойную обработку» права называют конструкцией (Konstruktion). И если она относится не к отдельному правовому институту, а к правопорядку в целом, то - системой.
Поэтому существует двоякая конструкция и систематика: категориальная и телеологическая12. Так, сведение в процессуальном праве процедурных норм к определенным принципам, таким, как принципы судебного разбирательства и служебные, называют телеологической конструкцией"'5'. И наоборот, понимание процесса как правоотношения, например, учения об исковой защите права, - категориальной
"'5' Friedr. List «Das naturhthe System der poht Okonomte» (1837) - пример теле-
ологической системы.
См. Radbruch. Zur Systematik der Verbrechenslehre. Festgabe f. Frank., Bd. 1, 1930, S. 158 ff.; Hegler. Zum Aufbau d. Systematik d. Zivillprozessrechts. Festgabe f. Heck, Rumelin, Schmidt, 1913, S. 216 ff.
135
Философия права
конструкцией процессуального права. Например, служащее введением к уголовному праву учение о цели наказания - телеологическая конструкция, а нормативная теория - категориальная. Административное право согласно методологии науки о государстве ранее рассматривалось в чисто телеологическом аспекте. А обоснованный Отто Майером юридический метод позволил рассматривать его как категориальную конструкцию. Так что в процессе формирования правовой системы категориальная и логическая точки зрения взаимно меняют друг друга. Например, различие публичного и частного права - категориально, а трудовое и хозяйственное (экономическое) право - телеологически ориентированные понятия. «Общая теория права - категориальная дисциплина и в зависимости от того, какие задачи выдвигались на первый план - категориальные или телеологические, - постоянно менялись формалистические или «финалистические» эпохи в истории правовой науки".
Трем или вернее двум этапам юридической работы: выявление смысла и категориальная, и телеологическая дальнейшая его разработка, толкование - с одной стороны, конструкция и систематика - с другой - соответствуют два вида правовых понятий: с одной стороны, понятия, из которых формируются правовые нормы, особенно понятия, которые составляют правовую суть закона, но которые требуют разъяснения путем толкования, так называемые «понятия, опосредованные правом»
(rechthch relevanten Begnffe); а с другой - конструктивные, то есть формирующие и систематизирующие понятия, посредством ко торых определяется нормативное содержание правовой нормы, так называемые «истинные правовые понятия» (die echten Rechtsbegnffe). Первые понятия - понятия, которые касаются преимущественно фактологии, как, например, вещи, изъятия (Wegnehmen), намерения; вторые - понятия прав, правовых отношений, правовых институтов, в частности прав и обязанностей покупателей и продавцов, правового института купли-продажи14.
13См Н Kantorowicz. Die Epochen d RWissenschaft Die Tat, Jhg 6, 1914, S 345 ff
14Radbruch Die Handlungsbegnff I d Bedeutungfd Strafrechtssystem, 1903, S 29
Это разделение правовых понятий на две категории в принципе соответствует ценностному разделению правовых понятии Э Вольфом (Е Wolf, Strafrecht Schuldlehre I, 1928, S 93 ff ) на понятия, относящиеся к ценности права, и по нятия, относящиеся к ценности правовой науки В вышеприведенном де лении совпадает деление Кельзена на понятия, правовые по содержанию
(Rechtsinhaltsbegnff), и понятия, правовые по сути (Rechtswesensbegnff) Somlo, Jur Grundlehre, 1917, S 27 ff , напротив, противопоставляет понятиям,
правовым по содержанию, основные юридические понятия (junstische Grundbegnffe), то есть лишь априорные правовые понятия
136
§ 15. Логика правовой науки
С помощью опосредуемых правом (относящихся к праву) понятий формирование правовых понятий опирается на «преднаучные» (vorwissen schafthche) понятия. Правовая наука создается не на почве бесформенной и аморфной данности, а на почве действительности, уже подготовленной для формирования преднаучными или даже вне-
правовыми научными (ausserrechtswissenschftliche) понятиями. Пра-
вовая наука обладает понятийным аппаратом второго порядка (zweiten Grades), то есть производным, сформированным на основе понятий других наук, например биологического понятия «зародыш» или зоологического понятия «филлоксера». Конечно, правовая наука воспринимает правовые понятия других наук только после их преобразования и адаптации для собственных нужд. Так, понятие «зародыш» исходит из биологического понятия с тем же названием, но не совпадает с ним. Право разграничивает это понятие и понятие развивающегося человека не с биологических позиций, а в соответствии со своими потребностями. Оно рассматривает человеческое существо с точки зрения защиты его жизни. И соответственно оно считает достаточным средством защиты жизни зародыша наказание за аборт, а жизнь взрослого человека требует максимальной защиты от убийства. И понятие «филлоксеры» может иметь одинаковый объем для зоологии и правовой науки. Но определяется он по-разному для обеих наук в соответствии с их содержанием и особенностями; столь несущественное для зоологии качество филлоксеры, как нанесение вреда виноградникам, имеет решающее значение для правовой науки. Есте- ственно-правовые понятия претерпевают, конечно, телеологическую трансформацию, когда правовая наука берет их на вооружение15. Сказанное показывает одновременно, что три этапа юридической работы меняются местами, что толкование является не только предпосылкой «конструкции» (формирования) и систематики, но и эти последние часто служат со своей стороны предпосылкой толкованию.
Итак, суть формирования правовой науки выяснена в достаточной мере, чтобы классифицировать ее в системе других наук, как было показано во вступительном параграфе этой книги. Наука права -это наука,
обладающая культурной ценностью и дающая понимание*6, и в качестве таковой характеризуется тремя чертами: эта наука, кото-
'"6> См. Bruno Leoni, II problema delta scienza giundica, 1940 (особенно также в связи с противоположной моей тонкой зрения)
См. Schwinge. Teleologische Begnffsbildung im Strafrecht, 1930 и многочислен-
ные примеры уже в первом издании этой книги, S. 168 ff. Помимо цитат выше см. Е. Wolf, Schuldiehre, Г, S. 73 ff.""1'
137
Философия права
рая формирует понимание, индивидуализирует и относится к наукам, опосредствуемым ценностью.
1.Наука права - наука, дающая (формирующая) понимание, которая на-
правлена не на действительность некоего подразумеваемого смысла, а на значение объективно действующего смысла правовой нормы. Здесь необходимо вспомнить об уже сказанном выше. Правовая норма - императив, веление. Веление - выражение чьей-либо воли, воления, объективый смысл воления - долженствование. Содержательную значимость волеизъявления (Gewolltheit) вне зависимости от реальности желаемого нельзя выразить иначе как с помощью долженствования. Предметом науки права являются факты, правовые веления, нормы, выражающие волю (Wollenssatze). Но поскольку эти факты рассматриваются наукой права не как таковые, а в их объективном смысле, она их трактует сквозь призму должного, как нормы. Про науку
права можно было бы сказать, что по своему предмету - это наука о сущем, а по методу - нормативная наука17, если при этом не забывать, что она остается в конечном счете наукой о сущем, а именно наукой, относящейся к сфере культуры.
2.Как наука сферы культуры наука права - индивидуализирующая наука. Может показаться странным, что наука права, в которой берет начало понятие закона, рассматривается не как наука о законах, как наука обобщающая, а как наука индивидуализирующая'"^. Правовая норма по своей сути, вне всякого сомнения, имеет общий характер. Но предметом науки права являются не отдельные законы, а правопорядок,
с которым эти законы связаны и который представляет собой «историческую и поэтому индивидуальную систему»18. Наука права не ставит перед собой задачу выходить за рамки особенностей отдельных правовых систем, например французской или немецкой, и разраба-
тывает общие для всех правопорядков нормы и принципы. Ее цель - понять эти правопорядки в их индивидуальности19. Кроме того,
{и7] Об индивидуальном правопорядке, как о понятии порядка ненормативного характера см. Schmitt, Drei Arten des Rechtswiss. Denkens, 1934, bes. S. 13, 24 (ссылка на Santi Romano).
" Против этой характеристики Кельзен в Schmollers Jhrb., Bd. 40, S. 1225 ff.
18Schonfeld. Vom Problem d. Rechtsgeschichte, 1927, S. 324.
19Единство априорной системы категорий, которую используют большинство национальных правопорядков, сводит кажущиеся национальные различия в науке права вновь к некоему незримому единству, которое вслед за М. Соло моном (Grundlegung d. RPh, 1929) можно характеризовать как «правовую про блематику».
138
§ 15. Логика правовой науки
отдельный правовой случай - не только пример применения одного из общих законов, как в естественных науках, но и наоборот, закон служит лишь для решения отдельных правовых случаев. И в этом телеологическом смысле право фактически - не совокупность норм, а совокупность решений20. Отсюда и особый интерес юристов к объему, границам и крайним случаям применения закона. Это доказывает, что закон не интересует их, в отличие от естествоиспытателей, ни как свидетельство, общее по своей природе, ни как собрание множества отдельных свидетельств, что важно для политэкономических выводов. Вопреки тому, что законы характеризуют право, наука права имеет свой собственный характер (der idiographische Charakter).
3. Индивидуализирующие науки захлебнулись бы в многообразии отдельных фактов, если бы у них не было критерия отделять, так сказать, зерна от плевел. Этот критерий - отнесение к ценности (Wertbeziehung). Любая наука сферы культуры воспринимает только те факты, относящиеся к культурным ценностям, на которые эта наука ориентируется, в положительном или отрицательном смысле, как реализующие, так и не реализующие эти ценности, как способствующие их увеличению, так и препятствующие этому. Отношение к ценности означает одновременно и изменчивость предмета науки культурной сферы. Любая связанная с этим переоценка ценностей влечет за собой и смену предметов, которые относятся к этим ценностям. Каждая новая эпоха лишает факты, относящиеся к ценности прошлой эпохи, их существенности, и наоборот, выдвигает на первый план факты до сих пор малозначимые с точки зрения их отношения к ценности. Например, в каждую эпоху меняется разграничение между исторически значимыми и просто устаревшими фактами. Каждая эпоха переписывает историю по-новому'"8'. И поэтому нет ничего удивительного также и в том, что каждая эпоха должна заново создавать свою науку права. Кирхман счел возможным закончить свой известный доклад «Юриспруденция как наука лишена ценности» следующими знаменитыми словами: « Три слова правки законодателя -и
целые библиотеки превращаются в макулатуру»21. Уже Паскаль говорил: «Нет ничего справедливого или несправедливого, суть которых не менялась бы с переменой климата. Три градуса широты южнее по-
О том, что и почему «мировую историю следовало бы время от времени переписывать» см. у Goethe, Bd. 40, S. 200 (Gesch. d. Farbenlehre).
hay. Rechtsnorm u. Entscheidung, 1929, S. 29.
О Кирхмане наряду с многочисленными похвалами науке права см. прежде всего /. Sternberg, v. Kirchman, 1908.
139