§14. Эстетика права
крылатого выражения, подобно молнии, озаряет весь ландшафт», то тем самым он выражает свою эстетическую радость по поводу научного своеобразия, присущего несравненному учителю. Элегантность юридических решений можно свести к следующей формуле: simplex sigillum veri. Но она означает, что красота как критерий истины рассматривается в качестве эстетической меры логической ценности.
Радость, доставляемая элегантной развязкой, казалось бы, безнадежно запутанных юридических хитросплетений, породила у всех народов множество теорий о «мудрых судьях». Эти истории полны парадоксов, ибо позволяют увидеть, как из неочевидных слов или фактов неожиданно, как по волшебству, появляется простое, ясное и убедительное решение.
Сказанное свидетельствует о том, что мы уже сделали переход от эстетического воздействия права как искусства к праву как материалу для искусства. Свойство, которое право должно сделать привлекательным для искусства, присуще его внутренней природе и заключается в его, так сказать, многогранной «антитезности»: противоположность сущного и должного, позитивного и естественного, легитимного и революционного права, свободы и порядка, правосудия и справедливости, права и милости и т.д. Формы искусства, суть которых заключается в том, чтобы представлять конфликт противоречий, особенно охотно возьмут на вооружение право. Прежде всего, это касается драмы: от «Антигоны» Софокла до «Венецианского купца» и «Меры за меру» Шекспира. Г. Еллинек4 показал, как драма античной древности прославляет святость и нерушимость объективного права, в то время как симпатии современной драмы на стороне субъективного правового чувства, протестующего против правопорядка. Позитивное право для нынешнего искусства - или трудная судьба, о которую разбивается «лодка жизни» индивида, или бездушное насилие, против которого поднимает знамя борьбы высшая справедливость, а может быть, даже просто бюрократическая тупость, которой остроумная шутка с удовольствием щелкнет по носу.
Наряду с драмой заслуживает упоминания и другая форма, которой особенно подходит воспользоваться «антитезностью» права: в литературе - сатира, а в изобразительном искусстве - карикатура. Хороший юрист перестал бы быть хорошим юристом, если он в каждый момент своей деятельности не осознавал бы необходимость задаваться вопро-
Ausgew. Schnften u Reden. Bd. 1, 1911, S. 208 ff. См. также Radbruch MaB fur MaB, Lubeckische Blatter. V. 6 Sept. 1931 (Festschnff fur der Lubecker Junstentag).
125
Философияправа |
! |
|
сом о пользе выбранной им профессии. Поэтому серьезный юрист охотно воспринимает всех «пересмешников» (Spotter), которые на полях его сводов законов рисуют иронические вопросительные и восклицательные знаки, например Анатоля Франса. Но еще интереснее для них критика среди писателей, мыслителей, таких как Толстой и Достоевский, которые вместе с сомневающимся человечеством дошли до самых сокровенных глубин справедливости, или такого великого карикатуриста, как Домье, пересмешника и мыслителя одновременно. Лишь ограниченный человек безапелляционно ощущает себя в каждый момент своего существования полезным членом человеческого общества. Мастер, изготовлявший обувь для Сократа, знал, для чего он существует на белом свете: делать ее для Сократа и других. Сократ же знал лишь, что он не знает, для чего существует. Юристы ставят перед собой наиболее трудную задачу: верить в свое жизненное предназначение и одновременно в глубине души постоянно сомневаться в себе.
126
Какую правду скрывают эти горы - ложь в мире, что лежит перед ними?
Монтень
§15. Логика правовой науки
Итак, бросив беглый взгляд на понимаемую в узком смысле философию права, мы установили связь права с философией истории, с философией религии, с психологией и эстетикой. Взаимоотношения между правом и этикой были проанализированы с точки зрения цели права. Осталось рассмотреть вопрос о праве как о предмете логики. Иными словами - вопрос о методологии правовой науки.
Науки, которые имеют своим предметом право, мы будем называть науками о праве. Однако правовой наукой в узком смысле является та из них, которая исследует право посредством юридического метода. Эту правовую науку в собственном смысле слова, систематизированную, догматическую правовую науку можно определить как науку об объективном смысле позитивного права._Ее особое положение среди других наук о праве характеризуется следующим:
1.Предметом ее исследования служит позитивный правопорядок. Эта наука о действующем, а не о правильном праве, о праве, как оно есть, а не о том, каким оно должно было бы быть. Именно это отличает данную правовую науку от других наук о праве, предметом которых является идеальное право, право - каким оно должно быть (das seinsollende Recht), а именно от философии права, от науки о цели права, от правовой политики, от науки о средствах реализации этой задачи.
2.В правовой науке в узком смысле речь идет о правопорядках, а не о правовой жизни, не о правовых нормах и не о правовых фактах. Это отграничивает ее от последствий, связанных с установлением правовых фактов - от папирологии до криминологии. Правопорядок, правовые нормы - понятия, прямо относящиеся к ценности, данности, которые по сути своей призваны служить справедливости. Правовая жизнь, правовые факты - понятия, опосредованно относящиеся к ценности, данности, которые по своему смыслу должны соответствовать правопорядку, правовым нормам. Последние же, в свою очередь, ориентированы на идею справедливости.
127
Философияправа
3. Правовая наука - наука об объективном смысле, а не о субъективном смысле права. Она устанавливает, как следует понимать право, и не обязательно, что под этим имелось в виду. О существе права, об идеях, которые хотели в него вложить, об идеях, которые из него реально почерпнут толкователи, о каузальности права трактует не правовая наука в узком смысле, а «социальная теория права» (Г. Еллинек)': история права2, сравнительное правоведение, социология права.
Исследования в рамках догматической, систематической правовой науки в собственном смысле осуществляются в три этапа: толкование -
построение - система.
Суть юридического толкования проявляется наиболее наглядно при сравнении с филологической интерпретацией<104). Филологическую интерпретацию Август Бек (Boeckh) характеризует как «познание познанного» - как «переосмысление задуманного» (Nachdenken des Vorgedachten). Филологическая интерпретация направлена на установление факта, субъективно подразумеваемого смысла, реальных идей и замыслов реального человека, лежащих в основе мыслительной деятельности. Предметом такой интерпретации является эмпирический метод. Юридическое же толкование направлено на раскрытие объективного смысла действующей правовой нормы3. Оно же ограничивается установлением того смысла, который имел в виду законодатель не в последнюю очередь по причине большого числа разработчиков каждого закона и как следствие этого - возможного расхождения их во мнениях относительно смысла закона. Правоприменительное же толкование требует однозначности закона. Но даже если бы все разработчики были едины в отношении смысла закона, то и тогда нельзя было бы с полной уверенностью утверждать, что должный смысл закона установлен. Законодатель - не разработчик законов. Его воля -не коллективная воля участников законотворческого процесса, а воля государства. Государство же говорит не от имени разработчиков закона, а лишь от имени самого закона. Воля законодателя совпадает с волей закона. В нем персонифицируется общее содержание законодательства, содержание закона, отраженное в некоем воображаемом едином правосознании. Воля законодателя является не средством толкования,
чо4) р Torm (Prof. In Kopenhagen). Hermaneutik des Neuen Testaments (1930).
1CM. Kantorowicz. i.d. Erinnerungsgabe f. M. Weber I, 1923, S. 93 ff.
2О соотношении истории права и догматики права F. Sommer, Kritischer Realismus u. positive RW. Bd. I, 1929, S. 216 ff.
3Marck, Substanz - u. Funktionsbegriff in der RPh. 1925, S. 77 видит в противопо ставлении субъективного и объективного смысла лишь «степени различия»-
128
§ 15. Логика правовой науки
а его целью и результатом, выражением априорной необходимости систематизированного толкования всего правопорядка в целом. Поэтому не исключается возможность усматривать в воле законодателя даже то, чего никогда не было в воле разработчиков закона. Толкователь может лучше понять закон, чем его поняли его создатели. Закон может быть мудрее своих разработчиков. Их идеи неизбежно имеют лакуны, не всегда возможно избежать неясностей и противоречий. Толкователь же должен быть в состоянии принять на основании закона ясное и непротиворечивое решение для каждого возможного дела, поскольку, как гласит ГК Франции и вместе с ним молчаливо кодексы других стран, «судья, который отказывается принять решение под тем предлогом, что данный случай не подпадает под закон, что закон неясен и недостаточен, может быть привлечен к судебной ответственности за отказ отправлять правосудие». Так что юридическое толкование - не переосмысление задуманного, а окончательное осмысление продуманного (Zuendedenken eines Gedachten). Оно отталкивается от филологической интерпретации закона, чтобы быстрее обрести самостоятельность - подобно кораблю, уходящему в плаванье, который лоцман проводит по предписанному маршруту через портовые воды, а затем капитан «кладет» на собственный курс в открытом море. Оно исподволь трансформирует умозрения законодателя в нормы, которые толкователь установил, «как если бы он сам был законодателем», следуя формуле знаменитого вводного параграфа Швейцарского ГК. Оно - не разлагаемая на элементы смесь теоретического и практического, познаваемого и творческого, репродуктивного и продуктивного, научного и интуитивного, объективного и субъективного. Сколь бы ни было толкование практическим, творческим, продуктивным и интуитивным, оно, тем не менее, обусловлено меняющимися потребностями права. Поэтому содержание воли законодателя, установление которой является целью и результатом толкования, не закрепляется им на вечные времена, а способно отвечать на меняющиеся с течением времени правовые потребности и вопросы обретением нового значения. Не следует думать, что воля законодателя - одноразовое волеизъявление, воплотившееся в законе. Она - «долговечная, закононосная воля», способная к постоянным изменениям. «Законодатель, - говорит Гоббс, - это не тот, властью которого закон обретает жизнь, а тот, властью которого закон продолжает оставаться законом». Символически смысл этого высказывания нашел отражение в следующей легенде, ^олон, закончив разработку своего законодательства, удалился в добровольную ссылку: законодатель-эмпирик уступает место идеальному* живущему в самом законе.
129
5~301