Философияправа
люса обрушивают всю юриспруденцию. Один меридиан решает судьбу истины, а пара лет - владения (Besitz). Меняются принципы: век права ограничен. Смехотворна справедливость, если река или гора служат ей границей! Истина по эту сторону Пиренеев, заблуждение -по другую!». Но такая изменяемость предмета науки права во времени и пространстве отнюдь не служит, согласно сказанному, доказательственной базой, свидетельствующей против ее научности. С таким же успехом можно было бы отрицать и научность теории. В этой связи, разумеется, было бы желательно иметь еще и доказательство того, что в словах подобного рода из самого факта изменчивости предмета науки права с неизбежной необходимостью вытекало бы доказательство его произвольной изменяемости, свидетельствующей против юриспруденции как науки. Однако росчерк пера законодателя, меняющий прежний предмет науки на новый, не более «произволен», чем взмах пера поэта, который меняет эстетическую оценку ценности, что заставляет заново переписывать историю литературы, чем удар меча полководца, меняющий оценку политической ценности, и это требует заново переписывать политическую историю. Каждый росчерк пера - лишь продиктованный росчерк пера, причем продиктованный историей. Единственное отличие изменчивости предмета науки права от изменчивости предмета исторической науки заключается в том, что в первом случае изменение осуществляется моментально: посредством исторического акта, а во втором - по большей части, но отнюдь не всегда, в процессе более или менее продолжительного исторического развития.
На этом заканчивается рассмотрение общей части философии права. Остается провести философско-правовой анализ ключевых проблем отдельных отраслей права. Поскольку нет ни одного предмета, который можно было бы рассматривать одновременно как с научной, так и с философской точек зрения, то выбор вопросов, подлежащих анализу, неизбежно в определенной мере носил произвольный характер. При этом автор руководствовался стремлением показать эффективность разработанных в общей части понятий для наиболее им соответствующих проблем. Однако прежде чем приступить к рассмотрению животрепещущих вопросов различных отраслей права, необходимо коснуться общей проблемы основополагающего деления всего права в целом с философско-правовой точки зрения.
140
Частное право укрывается под защитой публичного права.
Бэкон
§16. Частное и публичное право
Понятия «частное» и «публичное» право не являются понятиями позитивного права, которых могло и не быть в каком-либо позитивном правопорядке. Логически они скорее предшествуют любому правовому опыту и изначально требуют его проявления. Это - априорные правовые понятия. Но не в том смысле, что разделение на частное и публичное право было известно с давних пор - немецкое право не знало такого разделения вплоть до рецепции римского
9
права'" '. И даже не в том смысле, что каждому правопорядку было необходимо иметь сферы публичного и частного права. При социализме частное право практически полностью поглощается публичным"'"'. А анархизм требует исключительно частного правопорядка. И уж, разумеется, не в том смысле, что границы разграничения между частным и публичным правом повсюду должны пролегать одинаково: например, трудовые отношения имеют как частноправовую, так и публично-правовую природу. И наконец, не в том смысле, что каждая отрасль права должна исключительно подлежать или только частному, или только публичному: в трудовом и экономическом праве частное и публичное право неразделимы1. Вернее, понятия «частное» и «публичное» право апри-
1"9> На семинаре 6 июля 1932 г. меня упрекнули в том, что мое стремление при-
дать категориям публичного и частного права априорность выглядит насилием над средневековым и англосаксонским правом. Я отвечаю: «Действи- тельно, было бы несправедливо по отношению к истории и национальным
особенностям этих правопорядков вводить деление на публичное и частное право. Но это касается лишь исторического и сравнительно-правового рас- смотрения. Лишь опыт мог бы показать, не способствовало бы такое разде- ление развитию средневекового и англосаксонского права». Я ссылался далее на мое критическое описание средневекового права в моем «Введении» посред- ством этих категорий, что помогло раскрыть характер этого права и сде- лало понятным, почему от такого деления отказались. См. также возражения: Below, 3 Der Dt. Staat des M. A. I [1914] Register unter Radbruch.
{m Один «очень известный фашистский государствовед» говорит: «Частное право - это свинство». - Ermarth, Fasc. - Korp. Staat, S. 51, п. 4.
Кельзен (Arch. f. Soz. Pol. Bd. 66, 1931, S. 495) справедливо подчеркивает тот факт, что понятие частного права зачастую служит «испанской стеной», за которой скрываются отношения власти и подчинения, как, например, между работодателями и работниками, публично-правовые по своей природе. Но это ничего не меняет в вопросе об априорности понятий.
141
Философия права
орны лишь в том смысле, что в отношении каждой отдельной правовой нормы разумно поставить вопрос, чтобы получить ответ, является ли она частноили публично-правовой2.
Априорные правовые понятия выводятся из априорного понятия права. Действительно, разница между частным и публичным правом коренится в понятии права. Право как совокупность позитивных норм предполагает существование нормотворческого источника. Если устанавливаемые этим источником нормы социальной жизни индивидов, включая и частно-правовые нормы, призваны служить основой всего позитивного права, обеспечивая его стабильность, то сам правотворческий источник должен быть с ним связан, и эта связь, в том что касается норм, связь, устанавливающая отношения власти и подчинения, необходимо должна быть публично-правовой по своей природе.
Различие между публичным и частным правом заложено не только в понятии, но и в идее права. Если возможна справедливость, уравнительная или распределительная, то есть справедливость, существующая в отношениях между равными, или в отношениях власти и подчинения, то она апеллирует к своим основам - частному и публичному праву.
Понятия частного и публичного права также априорны. Ценностные и субординационные отношения между публичным и частным правом зависят от исторических изменений и мировоззренческих оценок.
Для либерализма частное право - «сердце» всего права, а публичное право - лишь небольшое защитное ограждение, которое установлено перед частным правом и в первую очередь перед частной собственностью. Декларация основных прав 1789 г. видит в государстве, вся полнота власти в котором перешла к нации в интересах всех, а не только монархии, и в частной собственности, - естественное, вечное, нерушимое и священное право: абсолютный монарх должен был уступить трон, потому что его смог занять «всемогущий» капитал.
Воспринятые у либерализма отношения субординации между частным и публичным правом нашли свое идейное воплощение в учении об общественном договоре. В этом учении сделана попытка объяснить с помощью «посредничества между частным и публичным правом»3 властные отношения в государстве, созданном на основе договорен-
2Аналогичная постановка вопросауBurckhardt. Organisation der Rechtsgemeinschaft, 1927, S. 10 ff. Против априорности Kaufmann, Neukantische RPh., 1921, S. 86 ff-
3Ranke. Politisches Geschpraech. Ausgabe v. 1924, S. 34.
142
§ 16. Частное и публичное право
ности первоначально равноправных индивидов. Другими словами, оно создавало фикцию растворения публичного права в частном. Крайнее выражение либерализма, анархизм, идет еще дальше. Он уже хочет растворить публичное право в частном не фиктивно, а реально.
И поскольку анархизм не хочет признавать никаких ограничений, кроме самоограничений, то для него учение об общественном договоре не теория государства, а принцип организации коллективной жизни в обществе. С точки зрения позитивного права либеральные воззрения на субординационные отношения частного и публичного права выражаются в проникновении частно-правовых представлений о координации в публичное право, которое представляет собой суть правового государства. Государство как фиск само ставит себя в подчиненное отношение к частному праву. В уголовном и административном процессе оно участвует как равная сторона с индивидами. В довольно спорном по своей юридической природе публично-правовом договоре государство, по-видимому, участвует на равных с индивидами. И наоборот, из воззрений, отдающих предпочтение публичному праву перед частным, вытекают противоположные последствия. С этой точки зрения частному праву предоставляется временно и под условием отмены узкое поле деятельности в рамках всеобъемлющего публичного права. Частное право применяется в строгом соответствии с предписанным порядком и для выполнения определенных задач. Если надежды на их выполнение не оправдываются, то действие частного права отменяется. Эта надындивидуалистическая консервативная точка зрения совпадает в основном, как ни странно, в данном вопросе с
индивидуально-социальной точкой зрения. Правда, мотивы для при-
оритета публичного права различны: в первом случае приоритет государства объясняется подчиненным ему положением индивида. Во втором - защитными функциями государства по отношению к индивиду как более слабому участнику экономических отношений. Из обоих мотивов вытекают одинаковые иерархические отношения между частным и государственным правом.
Социалистическая точка зрения на эти отношения исходит из сути социального права. А оно ориентировано на индивида как на существо, зависимое от общества4. Социальное право1 учитывает социальную
На эту связь указал Kaspar Anraths. Das Wesen der sog. freien wissenschafthchen Berufe, 1930, S. 8 ff.
О многочисленных значениях этого слова см. Gurvitch, L'Idee du Droit Social, 1931, S. 154. Представленная здесь трактовка социального права наиболее со-
ответствует точке зрения Дюги: Les transformations du droit pnve depuis le Code Napoleon, 2. ed., 1920.
143
Философия права
дифференциацию индивидов и оказывает правовую поддержку слабым, ограничивая занимающих монопольно сильные позиции в обществе. Оно ставит вместо либеральной идеи равенства социальную идею управления, выдвигает на первый план распределительную справедливость, так как уравнение посредством распределительной справедливости автоматически ставит индивида в зависимость от государства, а самопомощь заменяется организованной помощью общества, особенно государства. Это означает, что, во-первых, за частно-право- выми отношениями и их участниками - частными лицами стоит третий
иосновной участник в лице организованного общества, государства, которое наблюдает, всегда готовое вмешаться, и часто вмешивается, а во-вторых, что частно-правовые отношения рассматриваются не только как дело участвующих в них частных лиц, но и как публично-правовые
икак таковые контролируются государством.
Поэтому в социальном правопорядке трудно провести четкую границу между публичным и частным правом. Скорее они переплетаются друг с другом. Это взаимопроникновение частного и публичного права наблюдается чаще всего в новых отраслях - трудовом и экономическом праве. Если с помощью средств социального выравнивания хотят оказывать давление на индивидов, поддерживая социальное бессилие одних и ограничивая чрезмерную социальную мощь других, то необходимо и к тем и другим применять совместно и публичное, и частное право, правда, в различной степени, но не разделяя их между собой.
Что касается объективного права в его частно-правовой ипостаси, то в отношении субъективного права оно выступает как наделение частного права социально обязывающим содержанием. Примером может служить ст. 153 Конституции Веймарской республики о собственности: «Собственность обязывает. Ее использование должно одновременно быть поставлено на службу общему благу». Кроме того, социальное право имеет сходную структуру с ленным правом Средневековья. Это дарованное право как материальная основа службы не являлось платой за нее, а наоборот, служба была основана на праве и сама представляла собой привилегию. Современное социальное право защищено от подобной деформации благодаря тому, что обязывающее содержание права подлежит правовым гарантиям. Даже если бы эти гарантии всегда готового к действию и всегда бдительного законодательства заключались в ограничении или лишении прав, использованию которых не противостоит обязанность. Так над частной собственностью согласно Конституции Веймарской республики занесен домоклов меч экспроприации (ст. 153, 155, 156).
144