§ 21. Наследственное право
мья не только совокупность межличностных отношений родственников, но и стоящее над ними надличностное целое, которое не ограничивается кругом личных отношений, связывает воедино вне времени и степени родства нынешние и прошлые поколения, близких и дальних родственников. Символом такой надындивидуалистически понимаемой семьи служит «незапятнанность честного имени» семьи; индивид должен относиться к нему с уважением и жертвенностью. Но если наследственное право призвано служить материальной основой общественного бытия понимаемого подобным образом семейного союза и обеспечивать «splendor familiale» (великолепие семьи), то наследственное имущество должно оставаться неделимым. И если семейной функцией наследственного права в его индивидуалистической ипостаси предписывается «раздел наследства», то в своей надындивидуалистической ипостаси оно предписывает объединение наследственной массы - фидеикомисс, право единонаследия.
Однако здесь демократическая точка зрения на равенство вступает в противоречие с тем, как решен вопрос о фидеикомиссах в ст. 155 Конституции. Но большое количество лишенных наследства возникает не только из-за фидеикомиссов наследственного права меньшинства. Наследственное богатство порождает свою противоположность - наследственную бедность. В наследственном праве, по словам В. Ратенау6, «вся суть расслоения нашего общества, вся закостенелая и неспособная к изменениям система распределения национальных богатств. Приливы и отливы жизненной энергии, определяющие круговорот в природе, щедрые пожертвования денежных мешков - все бледнеет перед рукотворной силой человеческой судьбы. Она обрекает пролетария на вечное услужение, богача - на вечное наслаждение». На основе приведенных соображений выдвигались требования даже при сохранении частной собственности ограничить или отменить частное право наследования. Если обход таких законов можно предотвратить, например, посредством дарения среди живых, то отмена частного наследственного права способствовала бы объединению народного достояния в обозримом будущем в руках государства и создавала бы предпосылки для социализма.
Но в пользу индивидуалистического наследственного права, а также в пользу принудительного объединения наследства приводят, наряду с «семейно-социалистическими», еще и социальные доводы. Мы видели, что правопреемство необходимо для функционирования действующих хозяйственных единиц уже после смерти их создателей. Созна-
6 О грядущем, 1917, стр. 129.
175
Философия права
ние того, что они будут продолжать жить в своих предприятиях - сильный побудительный мотив в сфере экономики и культуры. Принцип понимаемого таким образом правопреемства гласит: «К наследству может быть призван лишь тот, кто продолжает дело реализации истинных целей собственника»7. В ком, спрашивается, могло бы дело наследодателя найти свое лучшее продолжение, как ни в тех, кто достиг больших успехов в сфере деятельности наследодателя и вместе с ним, или в тех, кого он сам подготовил в качестве своих последователей и в ком видел своих наследников по закону или по завещанию8?
Совершенно очевидно, что эти социальные обоснования наследственного права не подходят для действующего наследственного права, принудительного раздела наследственной массы, случайностей неограниченного наследования по закону. Но не только с точки зрения наследников, но и наследства наследственное право утрачивает свою социальную функцию. Наследство в наши дни представляет собой в подавляющем числе случаев не единую имущественную массу, подчиненную определенной хозяйственной цели, массу, которая не могла бы быть ликвидирована без потерь, а конгломерат, сумму, бесформенную массу ценностей. Мы уже проследили в параграфе «о собственности» процесс развития от собственности к имуществу, от качества к количеству. Случайные нагромождения ценностей, сейф, набитый разнообразными акциями, облигации, государственные займы и залоговые расписки - это не то, что требуется для поддержания функционирования хозяйственной единицы. Именно потому, что наследство имеет преимущественно количественный характер, становится возможным принудительное разделение наследства. Хозяйствующие субъекты, деятельность которых должна продолжаться при смене руководителей, в условиях обезличенной экономики, когда на смену эпохи индивидуальных предприятий приходят юридические лица, показывает сферу действия наследственного права.
Таким образом, проблемы, рассматриваемые в области вещного и семейного права, в сфере наследственного права приобретают особую остроту. Вся современная проблематика индивидуалистического наследственного права выражена в ст. 154 Конституции Веймарской республики: индивидуалистическому наследственному праву противостоит доля государства в наследственных имениях, индивидуалистической функции наследственного права - его социальная функция, а над самим наследственным правом занесен дамоклов меч закона.
7См. Buschauer. Das Erbunrecht, 1918, S. 53.
8См. Schafle, a.a.O.
176
Пусть долгом осуждать и миловать он связан, Но в человеке человека видеть он обязан.
Гёте
§ 22. Уголовное право
Теория уголовного права традиционно различает учения об основании и о целях наказания.
Вопрос об обосновании наказания исторически уходит корнями в то время, когда государство не было выражением народной воли, народ не участвовал в его становлении, и оно противостояло индивиду. Но даже в такой ситуации наказание индивида, осуществляемое по велению государства и во имя его целей, все же нуждалось в особом оправдании. Как говорил Кант, «с человеком никогда нельзя обращаться лишь как со средством достижения цели другого лица и нельзя смешивать его с предметами вещного права, против чего его защищает его прирожденная личность». (Пер. дан по: И. Кант. Соч. в 8 томах. -М., 1994. - Т. 6. - С. 366). То есть государство просто-напросто противостоит индивиду как «другое лицо»! При таком понимании роли государства государственное наказание может быть оправдано двояким образом: доказательством того, что преступник сам хотел быть наказанным, или что он это наказание заслужил.
Первая теория соглашения дается Фейербахом в его «Началах» в смысле презумпции действительного согласия реального преступника с его наказанием: тот, кто, зная об уголовном законе, а Фейербах считает это знание непременным условием наказания, все же совершает преступление, тем самым соглашается с заранее обусловленным, и это дает такое же право наложить на него наказание, как и требовать выполнения заключенного договора. Это эмпирическое учение исходит из спекулятивного образа в форме договора, имеющего много общего с общественным договором, но с возможной оговоркой, заранее предусматривающей, что индивид в случае совершения преступления подлежит наказанию. Речь, конечно, идет не о реальном, а о воображаемом индивиде, которому приписывается его добровольное согласие нести ответственность за последствия им содеянного. Мы повторяем ранее сказанное - вор хочет посредством нарушения чужрй собственности обосновать свою собственную. Тем самым он в принципе соглашается с тем, что нарушенное им правовое благо также заслуживает
177
Философия права
защиты. И если он признает в качестве защиты правового блага необходимость наказания его нарушителя, то, соответственно, должен признать и свое собственное наказание. Человек, подделывающий документы, использует доверие общества, которым он злоупотребляет, совершая свои подделки. Тем самым он соглашается с тем, что правовое благо требует защиты, и, соответственно, с тем, что инструментом этой защиты является уголовный закон, который он сам нарушил. Поскольку преступник уже самим фактом своего деяния считается желавшим совершить то, что он должен был совершить, то, употребляя выражение Гегеля, он почитается как разумное существо, а наказание рассматривается как его собственное право, содержащееся в его деянии.
Если теория соглашения представляет собой индивидуалистическое оправдание наказания, то теория возмездия обосновывает наказание логикой авторитарного образа мыслей1. Основным представителем и великим основателем учения об автономной этике поведения является Кант. Он приводит известную притчу в обоснование теории возмездия наказания, не зависимого от согласия и интересов индивида: «Даже если бы гражданское общество распустило себя по общему согласию всех своих членов (например, если бы какой-нибудь народ, населяющий остров, решил бы разойтись по всему свету), все равно последний находящийся в тюрьме убийца должен был бы быть до этого казнен, чтобы каждый получил то, чего заслуживают его действия, и чтобы вина за кровавое злодеяние не пристала к народу» (пер. по: И. Кант. Соч. в 8 томах. - Т. 6. - С. 368-369). Совершенно неожиданно здесь «народ» выступает не как сумма индивидов, а как носитель собственной надындивидуалистической ценности, которая переживает личные интересы индивида.
Негосударственное оправдание наказания в его обоих видах принадлежит прошлому. Государство, основанное на народной воле, полученной путем арифметического сложения или каким-либо другим способом «интегрирования», уже не противоречит индивиду как некое «другое лицо», а скорее означает «все мы». Оправдание понимаемого подобным образом государства включает в себя право на наказание, являющееся неотъемлемой частью его содержания. Учение об основании наказания полностью поглощается учением об оправда-
ем. Е. Schmidt. Die Strafrechtsreform in ihrer staatsrechtlichen u. politischen Bedeutung. 1912, S. 10. Шмидт приписывает возмездие как основание наказания индивидуалистическим взглядам, а как цель наказания - либеральным государственно-правовым воззрениям. См. также ниже сноску 2.
178
§ 22. Уголовное право
нии государства, и остается лишь учение о цели наказания, то есть о необходимости наказания для государства или, точнее, для государства, общества и правопорядка. Эти различные возможности определения цели наказания станут очевидными, если мы будем выводить идею наказания из идеи права и трех ее ипостасей: справедливости, целесообразности и правовой стабильности.
1. Справедливость как обоснование наказания должна сперва представлять собой уравнительную справедливость, подобно тому как цена соответствует товару, вознаграждение - сделанной работе, возмещение - причиненному ущербу, наказание соответствует преступлению как возмездие. Ранее мы рассматривали уравнительную справедливость, справедливость между равными как справедливость частного права. На деле же опосредование наказания критерием уравнительной справедливости возвращает нас ко времени, когда уголовное право было частным правом, ко времени, когда государство вместо мести потерпевшего стало в качестве компенсации ему использовать наказание преступника, причинившего ему вред. Но даже после того, как уголовное право было признано отраслью публичного права, разумно было применять к нему критерий уравнительной справедливости, так как в правовом государстве государство, стоящее на более высоком уровне, вступает в многочисленные и разнообразные отношения со своими гражданами на их уровне, уровне равенства, подобно тому как государство в уголовном процессе выступает в качестве равноправного партнера граждан в административных судах. Так что учение о возмездии является также отражением либеральных государственно-правовых воззрений на уголовное право2. С этим воззрением неразрывно связаны - в полном соответствии с «национально-либеральной» концепцией бисмаркского государства - авторитарно-надындивидуалистические воззрения учения о возмездии, в основе которого лежит уголовно-правовая теория, ориентированная на идею власти.
Теория справедливости противостоит целевым теориям уголовного права. Но и они обращаются к ней, правда, уже не к уравнительной, распределительной справедливости. Справедливое наказание означает для нее не наказание, соответствующее преступлению, а наказание
Одностороннее надындивидуалистическое толкование, которое я дал цели воз-
мездия наказания в своей статье в Aschaffenburgs Monatsschrift, Bd. 5, 1908/09, S. 1 ff., основано на убедительных аргументах. См. также R. Schmidt. Die Strafrechtsreform in ihrer staatsrechlichen u. politischen Bedeutung., 1912, S. 189 ff; Dannenberg. Liberalismus u. Straftrecht im 19. Jahrhundert. 1925.
179