Философия права
одного преступника по отношению к другому путем сравнения вины каждого из них. В то время как учение о возмездии может полностью"3" базироваться на идее распределительной справедливости, для теорий цели она недостаточна. Так как распределительная справедливость наказания хотя и означает, что равно виновных следует наказывать равно, а обвиненных в различной тяжести преступлениях -соразмерно их обвинению, при этом остается неясным, согласно какому критерию следует определять, равно ли или различно бремя обвинения: по критерию вины, опасности или какому-либо иному критерию. В то же время распределительная справедливость обвинения говорит лишь о соотношении наказаний между собой, а не о степени их суровости или виде, и лишь о месте наказания в соответствующей системе наказания, а не о самой этой системе, не о том, какова в ней шкала наказаний - должна ли она начинаться с тюрьмы и телесных наказаний и кончаться смертной казнью или начинаться с денежного штрафа и кончаться пожизненным заключением. Ответ на эти вопросы, не решенные теорией справедливости, можно получить, опираясь лишь на второй элемент идеи права - целесообразность. Обращение к понятиям цели и целесообразности выводит наказание одновременно за рамки специфической идеи права, справедливости, чтобы оно служило целям государства и общества.
2. В этой связи мы вновь сталкиваемся с либеральными государствен- но-правовыми воззрениями на наказание. Но в данном случае они касаются не справедливости и права, как в случае с теорией возмездия, а идеи целесообразности и государства - в форме «теории устрашения», как ее назвал Фейербах. По примеру теории уголовного права эпохи Просвещения Фейербах в своей уголовно-правовой идее парадоксальным образом превращает эту теорию устрашения в инструмент, связывающий уголовное право с законом и составом преступления, с одной стороны, и гарантирующий пропорциональное соотношение между преступлением и наказанием, с другой. Тем самым данная теория становится сродни теориям возмездия3. Это, однако, означает, что теория устрашения, как и теория возмездия, отделяет преступление от преступника или преступника от человека. При этом лежащее в основе обеих теорий уголовно-правовое понятие преступника соответствует понятию лица частного права. Как в унаследованном от прошлых по-
'"" Не полностью: поскольку не талион, а только мера наказания, но не на- казание.
Но только в том, что теории устрашения, как и теории возмездия, может быть придано надындивидуалистическое направление. См. ниже, с. 164.
180
§ 22. Уголовное право
колений частном праве абстрактный рабочий является владельцем собственной рабочей силы, продавцом «труда» как товара, так и в уго- ловно-правовой теории возмездия и устрашения правонарушитель является абстрактным виновником собственного преступления. При этом уголовно-правовое отношение становится частичным отношением, в которое вступает не весь человек, а лишь его виновная ипостась. Согласно индивидуалистическим воззрениям на трудовые отношения, продается товар - рабочая сила. Аналогичным образом, согласно соответствующим уголовно-правовым воззрениям, рассматривается и преступление4. Уже в этой половинчатой природе уголовно-правовых отношений особенно ярко высвечивается либеральный характер теории возмездия и устрашения. Либерализм повсюду ослабил связи личноправового характера человека с человеком во всей его целостности и заменил четко очерченными частичными отношениями -в уголовноправовых отношениях точно так же, как и в трудовых отношениях.
Либеральной публично-правовой теории возмездия и устрашения противостоит охранительное и исправительное учение как социальная уголовно-правовая теория. Как было показано выше, социальное право в противоположность индивидуалистическому праву - право не абстрактного и изолированного индивида, лица, преступника, а конкретной и «обобществленной» социализированной индивидуальности. Подобно тому, как трудовое право признало, что рабочая сила не есть нечто отдельное от человека, а человек во всей его целостности, рассматриваемый с определенной точки зрения, так и социальное уголовное право признает, что преступление не есть нечто отдельное от преступника, а человек во всей его целостности, рассматриваемый с определенной точки зрения. Новое уголовное право стало развиваться под лозунгом: «Не преступление, а преступник». А следовало бы сказать: «Не преступник, а человек». Конкретный человек с его психологическими и социологическими особенностями стал предметом пристального внимания права. Понятие преступника приобрело различные социально-типологические черты в охранительно-исправительной теории: профессиональный преступник (Gewohneheitsverbrecher) и случай-
ный преступник (Gelegenheitsverbrecher), исправимый (Besserungsfahing)
и неисправимый (Unverbesserliche), взрослый и несовершеннолетний
4 Е. Paschukanis. Allgemeine Rechtslehere u. Marxismus, 1929, S. 149 ff. Автор рас-
сматривает параллельные отношения как казуальные: идея возмездия определяется через посредство «основной формы, которой подчинено современное общество, через форму эквивалентного обмена». - Против Кельзен. Arch. F. Soz. Wiss. u. Soc. Pol. Bd. 66, 1931, S. 433 ff.
181
Философия права
(jugendliche), полностью и ограниченно вменяемый. Таким образом, новую школу уголовного права можно смело назвать «социальной школой», так как она факты общественной жизни, бывшие предметом изучения только социологии, ввела в сферу действия права.
Одновременно вновь возродилась теория устрашения. Но на сей раз не как описанная выше либеральная государственная теория, а в облике надындивидуалистического террористического уголовного права фашистского режима. Меморандум к новому Кодексу уголовного права (1930) недвусмысленно свидетельствует о том, что его создатели исходили из фашистской концепции государства как единого организма. «Государство представляет собой не арифметическую сумму индивидов, а результат, синтез и обобщенную совокупность всех входящих в него индивидов, групп, классов. У государства собственная жизнь, собственные цели, собственные потребности и интересы. Они шире и продолжительнее, чем жизнь индивидов, групп, классов, и охватывают прошлые, настоящие и будущие поколения». Уголовное право такого государства защищает не общество, а само государство (difesa propria dello stato) и видит средство этой защиты в устрашении и обезвреживании преступника, что на практике выливается в вынесение многочисленных смертных приговоров. «Человек, с которым данное государство во главе со сверхчеловеком в качестве вождя имеет дело, не слабый, беспомощный, нуждающийся в поддержке, а сильная личность. Поэтому преступник действует, прежде всего, как враг, восставший против государственного режима, которому должны противостоять устрашение и обезвреживание - наиболее важная карательная функция государственной власти»5.
Карательный характер уголовного права возрожден в Советской России. Советский Уголовный кодекс 1926 г. - кодекс государства переходного периода. Он представляет собой редкую смесь авторитарног" уголовного права, соответствующего диктатуре пролетариата, и соци ального уголовного права, в котором бесклассовое общество предчув ствует и предвосхищает будущее. С точки зрения социальног уголовного права советское право не должно ставить во главу угл возмездие и наказание. Но в его авторитарном понимании наряд с функциями обеспечения правопорядка и исправления преступников решающую роль играет функция устрашения как цель наказания и особенно как «наиболее эффективная мера защиты общества». Это касается прежде всего политических преступников и выражается в многочисленных смертных приговорах.
5 Е. Schmidt. Strafrechtsreform u. Kulturkrise (Recht u. Staat, Heft 79), 1931, S. 18-
182
§ 22. Уголовное право
Но еще более характерной чертой, чем авторитарный аспект советского Уголовного кодекса, является его полный отказ от гарантий, присущих правовому государству. Наказуемые с точки зрения закона, деяния не являются преступлениями, если они в отдельных случаях не представляют опасности для общества. В то же время ненаказуемые с точки зрения закона деяния являются преступлениями, если в них усматривают угрозу «для общества»: принцип «nullum crimen sine lege» (нет преступления без закона) не действует в Советской России.
Нарушен даже принцип «cogitationis poenam nemo patitur» (никого нельзя наказывать за мысли): в целом подлежат наказанию не только действия по подготовке преступления, но даже лица, «связанные с преступным сообществом или представляющие опасность своими ранее совершенными преступными деяниями», подвержены мерам по защите общества.
3. Рассмотренная выше теория об исправительных и охранительных функциях уголовного права действительно может привести к этим последствиям в отсутствие третьего элемента идеи права - правовой стабильности. Это, несомненно, означает, что специальная теория предупреждения преступности не в состоянии самостоятельно определить, каким должно быть уголовное право без взаимодействия идеи целесообразности, присущей этой теории, с идеями справедливости и правовой стабильности. Напряженность взаимоотношений между элементами правовой идеи особенно наглядно проявляется в уголовном праве. Если идея правовой безопасности гарантирует идею специальной правовой превенции от ее последствий, а именно наказывать и за подготовку, образ мыслей и идей, то идея справедливости, которая требует применять в определенной мере одинаковый режим к лицам, находящимся в неравном положении, и к неравным отношениям, с позиции идеи специально-превентивной целесообразности противится крайней степени индивидуализации. В противоположность этой антиномии уголовного права, основанного на наказании исправительноохранительного характера, идея возмездия на деле доказывает свою методическую эффективность; она служит одновременно оправданию наказания и его целевому назначению и воплощает идею справедливости и идею правовой стабильности.
И наконец, уголовное право, созданное для реализации идеи возмездия, несомненно, служит «наказанию» в то время, как уголовное право в смысле исправительно-охранительной теории в конечном счете перестает быть правом «наказания». Советский Уголовный кодекс, однако, вслед за проектом Ферри заменил термин «наказание» на другие
183
Философия права
термины: «санкция», «меры по защите общества». Вряд ли есть необходимость подчеркивать, что понятие наказания в нынешнем уголовном праве столь же малоспособно служить мерилом нормативного содержания и рамок применения для будущего уголовного права, как и методическое удобство теории возмездия, представлять собой критерий для оценки возможностей унифицированного решения всех вопросов уголовно-правовой теории. Скорее наоборот, хотелось бы, чтобы уголовное право стало развиваться иначе, чем до сих пор, и чтобы улучшение уголовного права вылилось не в «улучшенное» уголовное право, а в исправительно-охранительное право, которое лучше, чем уголовное право, и которое стало бы мудрее и человечнее его.
184