Философияправа
любви сродни вере в осознанность свободы воли6: как воля, будь она даже неопровержимо признана несвободной, вновь и вновь проявляет себя свободной, так и преходящая любовь всякий раз переживает себя как вечная. Если любовь в своем непостоянстве отвергает правовые основы, то в своем притязании на вечность она хочет связать обязательством и сама быть им связанной. Отношение эроса к правовому браку также двоякое: он одновременно и сопротивляется ему, и стремится реализовать себя в нем. Поэтому брачно-семейное право со всеми его связывающими обязательствами само может опираться на эротические элементы сознания и воли. Тогда бы задача права заключалась в том, чтобы поддерживать вечность эротического в сознании и воле и возвышать иллюзию до реальности, следуя эросу, который предполагает свободу, а эта свобода действует по пословице: ты можешь - значит, ты должен. Эта задача семейно-брачного права не бесконечна, а выполнима потому, что эротические отношения в браке неожиданно оказываются связанными с материально-бытовыми отношениями во всей их полноте. Они, будучи постоянными по своей сути, помогают преодолевать непостоянство и недостатки эротических отношений, реанимировать их постепенное затухание: многочисленные и разнообразные общие интересы разного рода и особенно общие родительские интересы заменяют изначально субъективную и хрупкую основу брака на чувствах, прочным, постоянным и все время крепнущим фундаментом7.
Вышеприведенная точка зрения не может, однако, претендовать на решение проблемы законного брака. Правовые формы обычно рассчитаны на регулирование наиболее часто встречающихся ситуаций в жизни общества. И конечно, представленная выше правовая форма брака ориентирована на идеал. Причина нынешнего кризиса семейного права заключается в том, что эта рассчитанная на идеал форма законного брака должна, если этот идеал не реализуется, обернуться несчастьем для супругов, причем не только в исключительно несчастных браках, но даже и в среднестатистических. Если заключение такого брака обусловлено требованием его нерасторжимости, то это требование - в тех случаях, когда иллюзия вечности эротического чувства не стимулируется в дальнейшем реальностью общих родительских и других интересов, - должно превратить брак в неволю. Так что сторонники подобных взглядов на брак тоже вынуждены идти на различ-
6 О проблеме свободы см. соображения, высказанные по поводу свободы воли
в моей Grundzuegen der Rechtsphilosophie, 1914, S. 64 ff. 1 Об этом см. М. Weber. Die Idee der Ehe und die Ehescheidung, 1929.
170
§ 20. Брак
ные уступки притязающему на вечность постоянно изменчивому эросу, будь то путем требования расширения сферы действия бракоразводных норм и введения, при невозможности продолжения брака, вместо принципа вины принципа расторжения брака, или предлагая узаконить временные и испытательные браки, а также дружеские браки (которые у нас принято называть «гражданскими», т.е. незарегистрированные браки. - Прим. пер.).
Наиболее радикально проблему брака как договора без правовых формальностей решило советское семейное право8. Оно не предусматривает каких-либо формальностей при вступлении в брак и допускает безусловное и неформальное расторжение супружеских отношений. При заключении брака не требуется участия государства, его регистрация, правда, служит фактором, облегчающим доказательство того, что он имел место, но никак не является условием его существования. Брак становится чисто фактическим состоянием и не является более правоотношением. Это лишь фактический состав, но вызывающий правовые последствия. В «фактическом» браке стирается грань между законным браком и сожительством, и хотя, с одной стороны, в нем отсутствует обязывающая сила законного брака, то с другой, неправовой характер сожительства заменяется правовыми гарантиями. В браке в полном соответствии с его договорным характером супруги абсолютно равноправны - как в отношении взаимной обязанности оказывать друг другу материальную помощь, так и в отношении общности имущества, нажитого в браке. Наконец, брак может быть расторгнут без каких-либо условий и формальностей как по взаимному согласию, так и в одностороннем порядке. И в этом случае регистрация брака имеет декларативное, а не конститутивное значение. «И в бесформенности человек стремится выразить свою жажду жизни» (Зиммель).
Советское семейное право следует требованиям, провозглашенным А. Бебелем в его знаменитой книге «Женщина и социализм». Уже он провозгласил брак «договором между частными лицами» без посредничества государственных чиновников. Может быть, вполне случайно социализм, всегда подчеркивающий социальный характер правоотношений, целевую направленность даже частно-правовых отношений на удовлетворение интересов общества, стремится придать семейному праву чисто индивидуалистический, негосударственный и необобществляющий характер. Но индивидуалистическое расторжение брака
См Freund. Ziviirecht der SU, 1927, а также его убедительную и непредубежден ную оценку: A. Martens-Edelmann. Zeitschr. F. Religion u. Soziahsmus, 1931, S 38 ff.
171
Философия права
и прекращение семейных отношений - это не изобретение социализма, а, как было показано в начале данного параграфа, результат капиталистического развития. Социализм же, следуя тенденции своего развития, стремится адаптироваться к правовым формам общественной жизни и включает в свое семейное право лишь последствия современной ему социальной реальности. Развитие семейного права представляется ему не только как простое отрицание ныне действующих социальных отношений, а одновременно как смена одних социальных структур другими. Этот истинный смысл социалистических взглядов на семейное право отчетливо проявляется сквозь призму права на воспитание.
В ГГУ это право основано на родительской власти, на первичности права родителей. Веймарская конституция также провозглашает в ст. 120 это «первейшей обязанностью и естественным правом родителей, за выполнением которых следит государство». Но законы о несовершеннолетних и о ювенальных судах показывают, если и не явно, то, по крайней мере, по характеру своего регулирования, что в области права на воспитание происходит переход от родственной власти к государству. В соответствии с положениями этих законов государство обусловливает право родительского воспитания детей необходимостью следовать общественным интересам. Оно может лишить их этого права, если они не оправдают доверие государства. Так новое семейное право ограничивает права более узкой прослойки общества, чтобы расширить эти права для большей части общества. Это полностью соответствует социально-правовым тенденциям развития общества.
Взаимодействие и противоречие индивидуалистской и социальной функций, как было показано выше на принципе договорного, вещного и семейного права, характерны также и для наследственного права. Рассмотрению этого вопроса посвящен следующий параграф.
172
Должно быть стыдно умирать миллионером'"^.
Карнеги
§21. Наследственное право
Хозяйственная единица, сельскохозяйственное, промышленное или торговое предприятие служат не только целям извлечения прибыли для своего владельца, но и «общественному благу». Поэтому желательно, чтобы социальная функция хозяйственной единицы продолжала действовать и после смерти ее владельца. Было бы контрпродуктивно, если бы хозяйственные единицы, являющиеся инструментами организованной жизни общества, умирали вместе с людьми, которые ими руководили, и должны были бы создаваться заново новыми людьми. Поэтому в каждом обществе должна быть урегулирована процедура признания нового владельца хозяйственной единицы вместо умершего. Каждому обществу необходим «порядок правопреемства»1.
Индивидуалистической формой порядка правопреемства является наследственное правоит. Как и право собственности, наследственное право также зиждется на идее предустановленной гармонии между личными и общественными интересами. Интерес наследодателя согласно завещанию и семейные интересы согласно наследованию по закону также должны следовать общественным интересам. Иллюзорный характер этого предположения и стремление получить надежную гарантию для социальной функции еще менее взаимосвязаны в том, что касается наследственного права, чем в отношении собственности. Это можно объяснить тем, что современное наследственное право представляет собой довольно неопределенный компромисс между противоположными системами и принципами, что оно объединяет такие разные формы наследования, как свобода завещания и наследование по закону без завещания, принудительный раздел наследства и столь же принудительное единство наследственного имущества2, что в нем лич-
1т> Удачнее высказал ту же мысль Г. Гейне по поводу французской революции 1830 г. (Werke Bd. 11, S. 159) «На этот раз бедняки одержали победу. Но она им не поможет, если они не победят также и наследственное право».
""'Обратите внимание: Е. НиЪег. Stammlers Zs. f. R. Ph. S. 69 f.
См. К. Renner. Die Rechtsinstitute des Privatsrechts und ihre soziale Funktion. 1929, S. 134 ff.
Различие этих трех форм наследования дается по: A. Menger. Das biirgerliche Recht u. die besitzlosen Volksklassen. 4 Aufl., 1908, S. 214 ff.
173
Философия права
ные, общественные и семейные цели (последние в зависимости от преобладания индивидуалистических или надындивидуалистических взглядов на семью) крайне запутанным образом переплетаются между собой3.
Индивидуалистический принцип наследственного права - это свобода завещания. Она представляет собой свободу распоряжения собственностью уже после смерти. Если тем самым произвольный порядок наследования выступает как первичная форма наследования, то в отсутствие завещания предполагается, что закон, устанавливая ближайших родственников в качестве наследников первой очереди, следует невысказанной воле наследодателя.
Но наследование по закону, являясь правом на обязательную долю наследства, исходит из индивидуалистического принципа, правда, не с точки зрения наследодателя, а самого наследства. Во времена, когда не ощущалось настоятельной необходимости в экономических переменах, имели обыкновение ссылаться на то, что потребности, стиль жизни, личности домочадцев наследодателя строились на основе его имущественных отношений, что, как следствие этого, его имущество было своего рода семейным имуществом и что поэтому семья с ее «благоприобретенными притязаниями» имела полное право с позиций общества того времени продолжать пользоваться имуществом главы семейства уже после его смерти4. Если бы со всеми этими доказательствами из «жизни, лишенной риска» и можно было бы согласиться, то они были бы верны только в отношении узкого круга проживающих с главой семьи и пользующихся его помощью ближайших родственников. И наоборот, не подходили бы для обоснования современного права наследования по закону, не ограничивающего степень родства наследников, не связанных с наследодателем, так называемых «смеющихся наследников». С окончанием эры «больших семей», объединяемых кровнородственными связями под одной фамилией, за исключением редких дворянских и еще более редких буржуазных отцов семейств, «была потеряна питательная среда для неограниченного права наследования по закону»5.
Семейную функцию наследственного права можно понимать не только в индивидуалистическом, но и надындивидуалистическом смысле. Се-
3О принципах наследственного права см. обзор: Boehmer in Nipperdeys. Grundrechte u. Grundpflichten der Reichsverfassung. Bd. 3, 1930, S. 262 ff.
4CM. Schaeffle. Kapitalismus u. Sozialismus, 1870, 4. Vortrag.
s См. также труды заслуженного реформатора права G. Bamberger. (Justizrat in Aschersleben). Fuer das Erbrecht des Reiches, 1912; Erbrecht des Reiches u. Erbschafttssteuer, 1917.
174