§ 25. Процесс
ственных задач. Причем по соображениям целесообразности полностью сохраняется их своеобразие. Право, бесспорно, служит государству средством для достижения им его целей. Но в том же смысле, что и наука: государство заставляет служить себе и науку, и право и в то же время само служит им обоим. То, что можно сказать о справедливости, можно сказать и об истине: целесообразное не является истинным сторонником прагматизма и без какойлибо цели, как правило, целесообразно. Поэтому государство одновременно и заботится о науке, и предоставляет ей свободу. Поэтому же как судебные решения не без основания называют «познаниями» (Erkenntnisse»), так и судейская независимость означает свободу науки, перенесенную в область практической юриспруденции.
Показанная выше взаимосвязь между правом и его целью: возникновение права из цели и в то же время независимость его действия от этой цели - повторяется во взаимоотношениях между материальным содержанием и нормой права, то есть между материальным и процессуальным правом. Цель процессуального права заключается в том, чтобы помочь реализации материального права. Но оно действует безусловно, и даже вместо того, чтобы служить цели реализации материального права, может препятствовать этому. Во всех других нормативных областях мы на место категорических императивов ставим в качестве гипотетических императивов такие предписания, которые должны способствовать исполнению первых. Но они действуют лишь постольку, поскольку реально удовлетворяют этой цели. Лишь праву известны исключительно категорические императивы. И даже «стоящие на службе» материального права процессуальные нормы являются категорическими, а не гипотетическими по своему характеру. Императивному тону права чужды модуляции. Законодатель не повышает и не понижает свой командный голос. Он требует то, что он требует. И его воля носит во всех без исключения случаях одинаково обязывающий характер.
Эта независимость действия процессуального права от его целевого назначения - служить реализации материального права"4" - находит
"4" Идея самостоятельной ценности процессуального права принадлежит при- митивному правосознанию, Альберт Швейцер в своей книге «Между водой и девственным лесом», 1926 г., так высказывается о туземце: «Он восприни- мает наказание как справедливое лишь в том случае, если изобличен и вы- нужден признаться. Но до тех пор, пока у него существует хоть малейшая возможность отрицать содеянное, он будет с благородным негодованием возмущаться по поводу предъявляемого ему обвинения, даже если действи- тельно виноват. С этой честной примитивностью человека должен счи- таться каждый, кто с ним имеет Зело».
195
Философия права
свое догматическое выражение в явном отличии процессуальных отношений от материально-правовых, установлению которых они должны служить, и ведет к многочисленным практическим последствиям. В качестве наглядного примера таких последствий можно назвать проблему решения хорошо известного спорного вопроса о том, правомочен ли защитник выступать с оправдательными речами в пользу ответчика, вина которого ему известна. Наряду с правовой нормой о необходимости наказания виновного, существует равнозначная ей об осуждении лишь изобличенного. Он остается «защит-
ником права» (здесь вновь игра слов Rechtsanwalt u Anwalt des Rechts)
не материального, а процессуального. Идея права, которая одна лишь способна оправдать такое действие процессуального права, идущее наперекор своей материально-правовой задаче, выступает здесь в своей ипостаси правовой стабильности. Наконец, в уже рассмотренных взаимоотношениях между правом и его целью и между материальным и «формальным» правом проявляется еще одна особенность процессуального права. Она касается юридической силы приговора'142'. Как право действует без учета породившей его цели, а процессуальное право без учета того, служит ли оно материальному праву, хотя оно и призвано служить ему, так и приговор, который должен явиться результатом правильного установления и применения материального и процессуального права, вступает в силу независимо от того, противоречит ли он материальному праву, порожден ли он неправильными процессуальными действиями.
Лишь правовая стабильность может оправдать также и юридическую силу даже неправильного решения. Но здесь возникает проблема, которая упоминалась при рассмотрении действия закона. Мы видели, что действие неправомерных правовых актов может опираться лишь на правовую стабильность. Однако вполне мыслимы случаи, когда содержание неправомерных актов, степень их несправедливости или нецелесообразности столь значительны, что правовая стабильность, гарантированная действующим правом, не может приниматься во внимание. Эта возможная недействительность действующего права, как результат его неправомерности, соответствует идее абсолютной ничтожности вступившего в силу договора из-за какой-либо матери- ально-правовой или процессуальной ошибки. В подобных случаях не только несправедливость и нецелесообразность содержания судебного приговора препятствуют его действию. Гораздо большую роль иг-
0421 О значении периодической силы судебного решения см.: С. Schmitt. 3 Arten rwDenKens, 1934, S. 25.
196
§ 25. Процесс
рает конфликт внутри самой правовой стабильности: противовесом требования правовой стабильности о придании законной силы договору служат ее столь же значимые требования о реализации материального и процессуального права.
Таким образом, процессуальное право является прекрасной иллюстрацией того, что в области права средство имеет тенденцию становиться самоцелью: как право в отношении своей собственной идеи, так и процесс в отношении материального права и, наконец, вступивший в законную силу приговор в отношении материального и процессуального права.
197
И бойтесь, честный Лорд, за справедливость все интересы государства принимать.
Шиллер
§ 26. Правовое государство
Возможна ли связанность государства правом, возможно ли действие прав индивидов против государства, возможно ли государство и управление им согласно и вопреки праву, возможно ли правовое государство? Эту проблему с давних пор имеют обыкновение облекать в форму вопроса: «Что первичнее, право или государство?» Или другими словами: право определяет объем и границы применения государственной власти или наоборот: действие права определяется и обусловливается волей государства?1
Оба возможных ответа на этот вопрос будут, по-видимому, носить дискуссионный характер. Контраргументом точке зрения, согласно которой государство предшествует праву, служит тот факт, что государство не только источник права, но и само - правовое образование, что оно по своей юридической сути - порождение права. Противоположное утверждение, что право предшествует государству и стоит над ним, непременно встретит не менее серьезное возражение: презумпция о первичной роли права, стоящего над государством, означала бы возврат к учению о естественном праве или признанию права государства частью обычного права. Однако это далеко не так, поскольку основные вопросы права и государства решаются не путем полюбовного применения права, а путем борьбы взглядов, борьбы, завершить которую может лишь волевое решение общепризнанной государственной власти.
Выход из этого положения обещает учение об идентичности государства и права (Г. Кельзен). Согласно этому учению не следует задаваться вопросом о приоритетности права или государства, поскольку оба -одно и то же. Для юристов государство существует постольку, поскольку оно выражает себя в законе - не как общественная сила, не как исторически сложившаяся структура, а как порождение и совокупность его законов. Уже само слово «законодательство» (Gesetzgebung), как и все слова с этим окончанием, означает процесс как его результат,
Поэтойпроблемесм. G. Jelhnek. Allgemeine Staatslehre, 3 Aufl, S. 364 ff.
198
§ 26 Правовое государство
воление и намерение одновременно. Если мы усматриваем в законодательстве содержание определенного «воления», то оно представляет собой для нас право. А если мы видим в нем воление определенного содержания, то оно персонифицируется как государство. Как упорядочивающая система законодательства - государство, а как приведенная в определенный порядок - право. Государство - это право, осуществляющее нормотворческую деятельность; право - это государство как компетенция, действующая в соответствии с установленными нормами. И право, и государство, хотя и отличаются друг от друга, но не разделимы.
Согласно этому воззрению государство и право отождествляются. И как следствие этого, неправомерно действующее государство не является более государством. Проблема связанности государства собственным правом здесь не решается, а просто снимается, так как констатация того, что государство - это право, столь же мало подходит для признания полицейского государства, как и утверждения, что неправомерно действующее государство - уже не государство. Словом, сказанное характерно лишь для взглядов, согласно которым каждое государство априорно рассматривается как правовое2. Теория идентичности имеет дифинитивно-аналитическое значение, но никак не философско-правовое и политическое содержание.
Удалось ли теории идентичности на самом деле доказать, что постановка вопроса о приоритете права или государства некорректна? При рассмотрении с юридической точки зрения идентичность права и государства сомнений не вызывает. В данном случае государство действительно представляет собой структуру, которая воплощает себя в праве государства. Конечно, это понятие исторической и социальной действительности государства без понятия права нежизненно. «Государство» - понятие правовой действительности и имеет структуру обеих действительностей, относящихся к ценности. Государство как правовая действительность - не что иное, как основа, на которой право, и особенно государственное право, должно было бы реализоваться, но не обязательно реализуется с точки зрения правовой действительности, то есть по сравнению с его правовым регулированием. Понятие права соотносится с понятием действительности государства таким образом, что «носитель права господства превращается из формального субъекта права в штаб людей, которые призваны побуждать к исполнению права, а само право господства - в шанс, то есть в вероятность того, что приказы этого штаба будут рассматриваться как леги-
Kelsen. Allgemeine Staatslehre, 1925, S. 91, 100.
199