Философияправа
тимные и фактически исполняться»3. Если, однако, возникнут сомнения в целесообразности обозначения одним и тем же термином «государство» столь различных понятий, на который они оба претендуют, то на это можно возразить, что не только в данном случае норма и ее основание описываются одними и теми же словами, что, например, «искусство» служит одновременно и понятием «идеал», и критерием, позволяющем отделять «зерна от плевел» в мире прекрасного, что понятие «действительность» охватывает все достижения культуры одной эпохи, и шедевры, и «китчи», что и «наука» означает, с одной стороны, критерий истины познавательной деятельности, посредством которого отсеивают как ненаучные неудавшиеся попытки приращения знания, а с другой - понятие истории культуры в широком смысле, которое включает в себя в одинаковой мере научную истину и научные ошибки как равнозначные и нейтральные с точки зрения ценности. И наконец, само понятие культуры можно понимать как идеал, как идею отдельных проявлений материальной и духовной культуры в процессе исторического развития общества, так и всю совокупность этих проявлений культуры.
Различие между понятиями «право государства» и «действительность государства» осложняется еще и тем, что помимо описанных выше понятий государства существует еще одно, которое наиболее тесно связано с понятием действительности государства. Выше уже отмечалось (с. 118) различие двух видов понятий права: понятия права в истинном смысле этого слова, в которых выражается суть и содержание правовых норм, и понятий, относящихся к праву, которые являются составной частью самих правовых норм и, особенно, фактических составов, обстоятельств дела. Это различие особенно ярко проявляется при сравнении понятия собственности как выражающего суть правового института со всеми его предпосылками, условиями и правовыми последствиями, и понятия договора, который представляет собой юридическое выражение и правосоздающий признак какого-либо фактического состава. Описанное понятие «право государства» согласно принятой в данной работе терминологии представляет собой понятие права в собственном смысле этого слова, то есть выраженное в государстве как субъекте права содержание правопорядка, или содержание государственного права. Например, немецкое государство, персонифицированное в Веймарской конституции. Однако немецкое государство выступает во многих случаях согласно нормам самой конституции
3См. Н. Kantorowicz. Staatsauffassungen im jahrbuch f. Soziologie, Bd. 1, 1925, S. 108.
200
§ 26. Правовое государство
как субъект, наделенный правами или обязанностями. Государство, следовательно, не только понятие правопорядка (Rechtswesensbrgriff), но и понятие правового содержания (Rechtsinhaltsbegriff)4('4J,. Это понятие правового содержания государства принадлежит к категории понятий, относящихся к праву. Но понятия, относящиеся к праву, это понятия вне правовой деятельности, которую правопорядок учитывает и преобразует, но в целом воспринимает ее такой, какая она есть. Так что в конечном счете прежде всего под понятием «правовое содержание государства» имеют в виду государство как факт реальной действительности. Так что понятие действительности государства как понятие, относящееся к праву, входит в мир права извне.
Вопрос о первичности права или государства имеет отношение, с одной стороны, к понятию нормативности права, а с другой - к понятию действительности государства. Но они не идентичны, а, наоборот, находятся в крайне напряженных отношениях друг с другом, как это обычно имеет место между нормой и реальной действительностью. Здесь же напряжение ощущается еще сильнее. Норма как воплощение права не адекватна в определенном смысле действительности как воплощению государства, так как идея права не идентична идее государства: право наряду с целью государства «служит» идее, которая может вступить в конфликт с более близкой ей целью государства - идеей правовой стабильности и наиболее чуждой идее государства - идеей справедливости. Государство, конечно, включает, так сказать, задним числом справедливость и правовую стабильность в число своих целей и готово ради них частично пожертвовать своей сутью (Staatsraison), чтобы чуждые его сути элементы права, служащие оселком государству, способствовали в какой-то мере разрядке напряженности между ним и правом.
Увы, попытка доказать бессмысленность подобной постановки вопроса оказалась безуспешной. И мы вновь возвращаемся к проблеме приоритетности права или государства. Попыткой соединить приоритет государства с обязательностью для него права является учение о самоограничении государства собственным правом (Г. Еллинек). Но в критике договорной теории было уже показано, что якобы самоограничение правом в действительности оказывается не автономией, а гетерономией, что не воля сама себя ограничивает, а сегодняшняя
"431 О содержании и форме права см. Solmo, 26-32, также Kelsen (см. выше, с. 118, прим. 1).
4 См. Kelsen, a.a.O. S. 275.
201
Философияправа
воля ограничивается волей вчерашней, воля реального субъекта права - волей идеального воображаемого субъекта. Точно так же при предполагаемом самоограничении государства собственным правом ограничивающее и подлежащее ограничению в себе самом - различны. Государство как подлежащее ограничению представляет собой собственную правовую действительность, а как ограничивающее - суть собственного права. Подлежащим ограничению государство является именно в том смысле, в котором только и ставится вопрос, ибо в качестве ограничивающей сущности государство как понятие собственной действительности представляет собой сам правопорядок. Это позволяет нам увидеть в том, что касается поставленного вопроса, нисколько его не упрощая, какая норма, не относящаяся к государству, подчиняет его праву. Учение о «нормативности фактического» Г. Еллинека не решает проблему, а лишь выхолащивает ее. Дело в том, что не имеет большого значения, ограничивает ли себя государство согласно воззрениям определенной эпохи посредством собственного абстрактного волеизъявления или нет. «Нормативность фактического» - парадокс. Только из сущего никогда не может возникнуть должного. Такой факт, как воззрение определенной эпохи, может стать нормативным лишь в том случае, если какая-либо норма придала ему эту нормативность.
Мы видим себя вытесненными в пространство над позитивным правом и государством даже не в мир фактов, но в мир норм, которые не являются более позитивными, государственными, а могут быть только лишь естественно-правовыми. В действительности, как было показано выше, именно концепция государственного и правового позитивизма предусматривает одну естественно-правовую норму: «Если в какомлибо обществе существует правитель, наделенный всей полнотой власти, должно следовать тому, что он предписывает». Рассматривая проблему действия права, мы видели оправдание этой предписывающей власти такого правителя в том, что лишь он способен авторитетно разрешать спор правовых воззрений, то есть осуществить свое решение, реализовать его на практике, ибо только он может гарантировать правовую стабильность. Но если гарантированная подобным образом правовая стабильность служит основой права такой государственной власти осуществлять законотворчество, то она должна иметь также свои границы. Государство наделяется правом издавать законы лишь с целью гарантировать их действие. Эта гарантия была бы пустым звуком, если бы само государство освобождалось от подчинения этим законам. Та же идея правовой стабильности, что делает государство законодателем, требует также его собственного
202
§ 26. Правовое государство
подчинения этим законам. Государство «назначается» быть законодателем лишь при условии, что оно будет считать себя связанным собственными законами. Естественно-правовой принцип наделения правом законотворчества некоего властителя неразрывно связан с другим естественно-правовым принципом подчинения этого властителя его собственным законам. Властитель теряет право законотворчества, как только он перестает подчиняться собственным законам. Те, к кому переходит государственная власть, берут на себя обязательство правового государства. Это обязательство - необходимый и неизбежный атрибут власти, и от него нельзя отказываться. Государство также подчиняется собственному позитивному праву через посредство «надпозитивного» естественного права, через посредство того же естественно-правового принципа, благодаря которому только и может быть обосновано действие самого позитивного права.
Этот столь незначительный критерий связанности государства лишь собственным позитивным правом объясняли позитивистско-право-вой обедненностью идеи правового государства. При этом обращали внимание на то, что идея правового государства означала связанность государства догосударственными основными правами человека и надгосударственным естественным правом, а также требованиями, чтобы в отношениях между индивидом и государством под идеей права понимали применение какой-либо определенной правовой идеи, а не только понятия правам Но нельзя недооценивать применение понятия права к конструкции правового государства, так как право - это лишь то, что по смыслу представляет собой справедливость. Посредством справедливости устанавливается равенство. Государственные предписания, касающиеся отдельных индивидов и отдельных случаев - не право, а произвол. Эта идея нашла широкое распространение в политической жизни. Чтобы добиться реализации собственных амбиций и интересов, их нередко прикрывают правовыми одеждами. Что это означает, было наглядно проиллюстрировано выше (с. 19). Также было показано, как свобода, которой требовала буржуазия в собственных классовых интересах, осуществлялась в правовой форме. И это пошло на пользу четвертому сословию как союзнику буржуазии по коалиции в борьбе за свободу, но в ущерб ее, буржуазии, собственным интересам. Кроме того, произвольные предписания государства толковались органами правосудия как правовые нормы и в смысле принципа равенства. Толкование осуществлялось членами высшего правового сословия (Stande der «Rechtshonoratioren») (M. Be-
Darmstaedter, Die Grenzen der Wirksamkeit des Rechtsstaats, 1930.
203
Философия права
бер). К их профессиональной чести следует отнести практическое применение юридического ремесла в соответствии с установленными правилами. В их руках толкование становится инструментом создания судейского права, то есть правовой формы, которая отрывает право от его «коренных интересов» и в конечном счете противопоставляет его этим интересам. Благодаря этой своеобразной форме права угнетенный класс также может быть заинтересован в осуществлении права, установленного господствующим классом. Так что угнетенный класс в борьбе за право становится защитником правопорядка господствующего класса. Это происходит потому, что это право хотя и классовое и выражает интересы господствующего класса, но скрывает его содержание под нейтральной правовой формой. А эта форма всегда служит угнетенным.
204