Философия права
проблема философии ценности права26. И последнее. Призыв определить ведущую теорию в философии права наконец-то был услышан: таковой стали считать «прагматическую теорию права», опирающуюся на «базовые представления о руководящей роли». В ней ставится вопрос не столько об идее, сколько о личности, которая была бы в состоянии творчески репродуцировать идеи из «внутреннего переживания необходимости»27. Иностранные и особенно высокоразвитые французские и итальянские философско-правовые теории в данной работе не рассматриваются28 (29>.
Сколько голосов - столько и мнений, и мало кто друг друга понимает. Много остроумия, но редки проблески утонченных идей или поразительных глубокомысленных озарений. Но реже всего встречаются скромные и отмеченные печатью классической простоты идеи, которые говорят сами за себя!
<28> К сноске 27: Наиболее явно национал-социалистический аспект представ-
лен в работе: Nicolai, Rassengesetzliche Rechtslehre, 1932, 3 Aufl. 1934.
i29> Заслуживают пристального внимания философско-правовые взгляды Н. Heller, Staatsl, 1934, S. 182 ff.
На другие вопросы помимо философии права отвечает в своем исследова-
нии об «этике действительности» Е. Weigelin, Einfiihrung in die Moral - und Rechtsphilosophie, 1927.
W. Glungler, Prolegomena zur rechtspolitik, 2 Bde, u a. 1931f2s;. G. del Vecchio, Lezioni di Filosofia del Diritto, 1930. Что касается Франции см. Archives de Philosophie du Droit et de Sociologie juridique.
40
Тот, кого отпугивает идея, не может в конечном счете составить себе понятия о предмете.
Гете
§ 4. Понятие права
Спервого взгляда кажется, что вопрос о понятии права относится к теории, а не к философии права(ЭД. На самом же деле теория права всегда стремится вновь и вновь вывести понятие права индуктивно из отдельных правовых явлений. И несомненно, в принципе возможно путем сравнения отдельных правовых явлений вывести общее понятие, которое составило бы их основу. Разумеется, подобным образом можно вывести понятие права, но не обосновать его Опираясь на опыт, можно вывести неограниченное число общих понятий. Например, все люди, имена которых начинаются с определенной заглавной буквы, или люди с определенной датой рождения. Но общность подобных понятий, касающихся большего или меньшего круга отдельных фактов, не может, однако, служить гарантией их ценности. Неслучайность, важность, то есть эффективность, полезность общих понятий нельзя доказать с помощью индуктивного метода. Для того чтобы выяснить, является ли данное правовое понятие общим, и почему такие понятия нужны, следует обратиться к способам их получения.
Понятие права - понятие, относящееся к сфере культуры, то есть понятие действительности, опосредованной ценностью действительности, смысл которой - служить ценности. Право - это действительность, смысл которой заключается в том, чтобы служить правовой ценности, идее права. Понятие права также стремится к идее права1.
1301 О методе получения основных научных понятий см Landgrebe, Getsttge Arbeit, v 5 9 39
Аналогично Binder, Rechtsbegnff u Rechtsidee, 1915, S 60 «Все, что содержит ап-
риорную норму права или идею права, есть право», Gurvttch, L'idee du Droit Social, 1931, p 96- «Понятие права главным образом связано со справедливостью Право - это всегда - достичь справедливости», del Vecchio, Filosofia del Dintto, 1930, p 158 «По логической форме (права) никогда нельзя узнать точно, что справедливо, а что несправедливо Она говорит нам лишь о том, каков смысл некоего высказывания о праве и неправе, и это - характерная черта справедли вости» Против этакой точки зрения - Somlo, Jur Grundlehre, 1917, S 131 ff
41
Философия права
Идея права не может быть не чем иным, как справедливостью<3,>. «Est autem ius a iustitia, sicut a matre sua, ergo prius fuit iustitia quam his» (Глосса 1.1. pr. D. 1.1). («Право порождено справедливостью, как матерью, ибо справедливость предшествовала праву»). И у нас есть также все основания рассматривать справедливость в качестве исходного пункта, так как Справедливое, подобно Добру, Истинному, Прекрасному - абсолютно, то есть ценность, которую нельзя вывести ни из какой другой ценности2. Можно попытаться увидеть в справедливости форму морального Добра. Она таковой и является с точки зрения человеческих качеств, добродетели. Согласно Ульпиану (D.1.1.1.10): «Справедливость - это постоянная и неизменная воля наделить каждого его правом» («...constans ас perpetua voluntas ius suum cuique tribuendi»).
Но эту справедливость в субъективном смысле нельзя определить иначе, как образ мышления, устремленный к объективной справедливости. Точно так же, как истинность устремлена к истине. И только об этой объективной справедливости здесь идет речь. Но у нее совсем иной предмет оценки, чем тот, в отношении которого делается моральное оценочное суждение: моральная оценка относится всегда лишь к человеку, его воле, образу мышления, характеру. Социальная этика оценивает человека в его отношениях с другими людьми, но никогда сами отношения, как таковые. Справедливыми в смысле объективной справедливости могут быть только отношения между людьми. Идеал морального добра - в идеальном человеке. Идеал справедливости - в идеальном общественном строе.
<3" Архиепископ К. Грёбер (Фрайбург) в своей предновогодней проповеди 1940 г. выступил против учения «право - это только то, что полезно народу»: «1) Этот принцип означает то же самое, что и принцип «цель оправдывает средства»; 2) Отрицание основополагающего факта, что существуют Добро и Зло; 3)Он должен также действовать и в отношении других народов - даже враждебных, и соответственно также оправдывать творимое у них зло для достижения цели; 4) Кто должен принимать решение о целесообраз- ности? В конечном счете-успех; 5) Как быть, если пользе народа противо- стоит право, например, в форме договора? Не теряет ли договор в этом случае своей ценности, а заключивший его - своих нравственных качеств, достоинства и доверия? 6) Сиюминутная польза в будущем оборачивается злом. Не будет ли тогда право неправом? 7) Таким образом, в конечном сче- те этот принцип - катастрофа для правовой жизни». Господь не признает его в качестве высшего морального авторитета. Справедливость, а не целе- сообразность - вот идея права'.
2О понятии справедливости см. М. Riimelin, Die Gerechtigkeit, 1920; del Vecchio, La Giusticia, 2 ed., 1924.
42
§ 4. Понятие права
Но при рассмотрении с другой точки зрения справедливость может быть двоякого рода. Справедливым можно назвать применение закона или следование ему, или же сам закон. Первый вид справедливости, особенно справедливость судьи, точнее было бы назвать честностью (Rechtlichkeit). В данном случае речь идет не о той справедливости, критерием для которой служит позитивное право, а той, которая сама служит для него критерием.
Справедливость в этом случае означает равенство02'. Но равенство само может принимать различные значения{т. С одной стороны, в зависимости от объекта оно может относиться к вещам или к людям; справедливо вознаграждение, которое соответствует стоимости труда, справедливо и наказание, если оно одинаково для всех. С другой стороны, в зависимости от выбранного критерия ее можно рассматривать как абсолютное(34> или относительное равенство: вознаграждение соответствует труду, но наказание становится строже пропорционально вине.
Оба этих различия соединяет знаменитое учение Аристотеля о справедливости. Абсолютное равенство между благами, например между трудом и вознаграждением, между вредом и его возмещением, Ари-
стотель называет уравнительной справедливостью. Относительное равенство во взаимоотношениях между различными людьми, например налогообложение в зависимости от трудоспособности, предоставление пособия соразмерно нуждаемости, поощрение и наказание в зависимости от заслуг и степени вины, является, по Аристотелю, сутью
распределительной справедливости. Отношения уравнительной справедливости требуют участия по крайней мере двух лиц, распределительной - по крайней мере трех. В первом случае два противостоящих друг другу лица равноправны. Во втором - одно из этих трех лиц в качестве начальника налагает на двух других обязательства или предоставляет им преимущества. Сфера действия уравнительной справедливости - отношения, требующие координации, распределительной - субординации. Уравнительная справедливость - справедливость частного права, распределительная - публичного права.
021 О справедливости прекрасная книга: Н. Nef, Gleichheit и. Gerechtigkeit, 1941.
031 Неринг в «Цели права» ставит вопрос, «какую ценность представляет собой равенство независимо от содержания?». Оно ценно не само по себе, а по- скольку является условием общественного блага, его ценность заключается в борьбе за восстановление равновесия. Иеринг видит в равенстве послед- ствие целесообразности, я же рассматриваю его как абсолютную ценность.
(34> Справедливость=равенству. «Привилегии - заклятый враг права» - EbnerEschenbach (S. 103).
43
Философия права
Сказанное дает достаточно ясное представление об отношении двух видов справедливости друг к другу. Уравнительная справедливость - справедливость равноправных. Она предполагает, однако, наличие акта распределительной справедливости, который наделяет участников равными правами, равной право- и дееспособностью, равным статусом3. Таким образом, распределительная справедливость - изначальная форма справедливости4. В ней коренится идея справедливости, к которой должно стремиться понятие Права.
Сказанное, однако, не следует понимать таким образом, что справедливость - единственный «строительный материал», из которого формируется право. Принцип распределительной справедливости умалчивает о том, кого считать равным, а кого - нет. И более того, предполагается, что на основании ее самой нельзя сделать вывод о том, установлено ли уже равенство или неравенство. Равенство -это не данность; вещи и люди разнятся между собой, «как одно яйцо отличается от другого». Равенство в определенном смысле всегда лишь абстракция данного неравенства, рассматриваемого с какой-то определенной точки зрения. С другой стороны, из идеи распределительной справедливости можно сделать вывод лишь о сравнительной правовой оценке поведения людей, а не о способах обращения с ними. Например, о том, что воровство заслуживает менее сурового наказания, чем смерть, но не о том, должен ли вор быть повешен, а убийца колесован, или о том, что на вора должен быть наложен денежный штраф, а убийца приговорен к тюремному заключению. В обоих случаях для разработки принципов истинного права на основе справедливости ее необходимо дополнить другими основополагающими принципами5. Справедливость - не единственный, хотя И специфический, правовой принцип, принцип, служащий критерием для определения понятия права: Право - это действительность, ценность которой заключается в том, чтобы служить справедливости.
АналогичноиEmge, Geschichte d. RPh., 1931, S. 34 ff.
Кроме того, уравнительная справедливость не должна в противоположность распределительной справедливости представлять собой абсолютную ценность. Скорее она должна служить инструментом одновременного осуществления целей двух эгоизмов. См. Paschukanis, Allg. Rechtslehre u. Marxismus, 1929, S. 143 ff. Но сдругой стороны, прекраснаястатья £. Marcus, Moslemische Revue, Bd. 2, 1923, S. 13 ff. Здесь автор видит в равенстве единый источник законов природы, права, морали.
Формальный характер справедливости хорошо иллюстрирует пример налого-
вой справедливости: F.K. Mann, Festgabe f. Schanz, 1928, S. 112 ff.
44