Установление дополнительного основания для отстранения от работы иностранных работников при приостановлении или окончании срока действия разрешения на привлечение и использование иностранных работников является оправданным.
В подобных ситуациях работодатель не вправе в силу Федерального закона Российской Федерации от 25.07.2002 № 115_ФЗ «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации» использовать труд работника, но и не вправе в соответствии с Трудовым кодексом Российской Федерации отказать работнику в допуске на рабочее место. С помощью внесения указанных поправок в законодательство возникающая коллизия будет решена наиболее приемлемым образом.
В законопроекте для иностранных работников предусмотрены и дополнительные основания прекращения трудового договора:
· аннулирование, приостановление действия, окончание срока действия разрешения на привлечение и использование иностранных работников;
· аннулирование разрешения на работу или патента;
· аннулирование разрешения на временное проживание;
· аннулирование вида на жительство;
· окончание срока действия разрешения на работу;
· окончание срока действия разрешения на временное проживание;
· окончание срока действия вида на жительство;
· окончание срока действия договора (полиса) медицинского страхования, либо прекращение срока действия договора с медицинской организацией на получение иностранным гражданином первичной медико-санитарной помощи и специализированной медицинской помощи (для временно пребывающего иностранного гражданина, кроме высококвалифицированных специалистов).
· невозможности предоставления прежней работы работнику по окончании упомянутого выше срока временного перевода;
· невозможности временного перевода работника, ввиду истечения срока временного перевода.
При этом о прекращении трудового договора по указанным основаниям иностранный работник должен быть уведомлен не менее чем за три календарных дня до увольнения.
Наряду с вышеизложенными изменениями, законопроект предусматривает исключение обязанности временно пребывающих иностранных граждан, заключивших трудовой договор на срок менее шести месяцев, представлять при заключении трудового договора страховое свидетельство государственного пенсионного страхования. Также исключается обязанность иностранных граждан, лиц без гражданства, временно пребывающих или временно и постоянно проживающих в России, представлять при заключении трудового договора документы воинского учета - для военнообязанных.
2. Контроль, осуществляемый государственными службами в области трудовых отношений с иностранными гражданами
2.1 Формы контроля за трудовой деятельностью иностранных работников
Формами контроля (надзора) за трудовой деятельностью иностранных работников является систематический мониторинг, а также проверки, которые чаще всего проводятся в местах осуществления иностранными работниками трудовой деятельности. В рамках таких проверок одновременно проверяется деятельность соответствующих хозяйствующих субъектов и самих иностранных работников.
В соответствии с ч. 1 ст. 18. «Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях» от 30.12.2001 № 195-ФЗ незаконное привлечение к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранного гражданина или лица без гражданства (т.е. без разрешения на работу или без патента, действующих на территории региона осуществления такой трудовой деятельности) наказывается наложением на граждан административного штрафа в размере от 2 тыс. до 5 тыс. руб.
Иностранные граждане и лица без гражданства, незаконно осуществляющие трудовую деятельность в Российской Федерации, несут ответственность по ст. 18.10 «Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях» от 30.12.2001 № 195-ФЗ. Санкция данной статьи предусматривает назначение штрафа (от 2 тыс. до 5 тыс. руб., а в отдельных случаях - до 7 тыс. руб.). Кроме того, в качестве дополнительного наказания может быть назначено административное выдворение иностранного работника за пределы территории Российской Федерации.
К нормативным правовым актам, устанавливающим порядок осуществления контроля в сфере трудовых отношений граждан, относятся следующие акты.
В части государственного контроля (надзора) за соблюдением трудового законодательства и иных нормативных правовых актов, содержащих нормы трудового права, действуют:
· «Трудовой кодекс Российской Федерации» от 30.12.2001 № 197-ФЗ;
· Постановление Правительства Российской Федерации от 01.09.2012 № 875 «Об утверждении Положения о федеральном государственном надзоре за соблюдением трудового законодательства и иных нормативных правовых актов, содержащих нормы трудового права»;
· Приказ Минтруда России от 30.10.2012 № 354н «Об утверждении Административного регламента исполнения Федеральной службой по труду и занятости государственной функции по осуществлению федерального государственного надзора за соблюдением трудового законодательства и иных нормативных правовых актов, содержащих нормы трудового права».
В части федерального государственного контроля (надзора) за трудовой деятельностью иностранных работников применяются:
· Постановление Правительства Российской Федерации от 13.11.2012 № 1162 «Об утверждении Положения об осуществлении федерального государственного контроля (надзора) в сфере миграции»;
· Приказ МВД России и ФМС России от 30.04.2009 № 338/97 «Об утверждении Административного регламента по исполнению государственной функции контроля и надзора за соблюдением положений миграционного законодательства Российской Федерации иностранными гражданами и лицами без гражданства и за соблюдением правил привлечения работодателями, заказчиками работ (услуг) иностранных работников в Российскую Федерацию и использования их труда».
2.2 Административные правонарушения при трудоустройстве иностранных граждан
Административная ответственность за правонарушения, связанные с привлечением к работе иностранцев, установлена положениями «Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях» от 30.12.2001 № 195-ФЗ (Приложении № 1 Таблица «Административные правонарушения в сфере привлечения иностранных работников»).
Рассматривая дела по ч. 3 ст. 18.15 «Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях» от 30.12.2001 № 195-ФЗ суды отмечают, что обязанность работодателя направить в ФМС России и органы занятости субъекта Российской Федерации уведомления о привлечении «безвизового» работника к трудовой деятельности возникает только при наличии у такого работника разрешения на работу. По их мнению, отсутствие такого условия свидетельствует о нелегальном привлечении работника к трудовой деятельности, обязанность уведомления о котором законом не предусмотрена. Таким образом, фактическое привлечение предпринимателем иностранного гражданина к трудовой деятельности в отсутствие разрешения на работу без уведомления уполномоченных органов о факте такого привлечения не свидетельствует о наличии в действиях предпринимателя административного правонарушения, предусмотренного «Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях» от 30.12.2001 № 195-ФЗ См. Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 2 октября 2013 г. по делу № А32-40032/2012; Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 22 октября 2013 г. № 15АП-12364/2013 по делу № А32-40027/2012.
Кроме того, суды также подчеркивают, что заключение трудового договора с иностранным гражданином или лицом без гражданства само по себе не является привлечением его к трудовой деятельности и не образует состава административного правонарушения, предусмотренного ч. 1 и ч. 2 ст. 18.15 «Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях» от 30.12.2001 № 195-ФЗ. Противоправным является привлечение к трудовой деятельности, осуществляемое в виде фактического допуска конкретного иностранного гражданина или лица без гражданства в какой-либо форме к выполнению работ, оказанию услуг без соответствующего разрешения. Отсутствие действий со стороны работодателя по допуску иностранного гражданина к трудовой деятельности исключает ответственность за неуведомление государственных органов о привлечении работника или отсутствие у него разрешения на работу. При этом суды отмечают, что срок привлечения к административной ответственности по ч. 1 и ч. 2 ст. 18.15 «Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях» от 30.12.2001 № 195-ФЗ исчисляется с момента обнаружения такого правонарушения. Если привлечение этого конкретного иностранного гражданина либо лица без гражданства прекращено на момент обнаружения, - с последнего дня, когда правонарушение совершалось См. Постановление Пленума ВАС Российской Федерации от 17 февраля 2011 г. № 11 «О некоторых вопросах применения Особенной части Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях», Постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 02 сентября 2013 г. по делу № А63-1364/2013; Постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 27 августа 2013 г. по делу № А63-1373/2013; Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 31 июля 2013 № 09АП-22477/2013 г. по делу № А40-37587/13. На основании изложенного выше верным является и обратное - отсутствие письменного договора между обществом и иностранным гражданином не является доказательством отсутствия у общества трудовых отношений с ним См. Постановление ФАС Московского округа от 28 октября 2013 г. по делу № А40-36153/2013; Постановление Верховного Суда Российской Федерации от 12 августа 2010 г. № 25-АД10-12.
Помимо этого внимание заслуживает ситуация, когда иностранные работники привлекаются на основании договора предоставления персонала (аутсорсинга). В таком случае фактически допускающей иностранного гражданина к трудовой деятельности считается организация, которая непосредственно использует труд иностранного работника. В связи с этим она обязана уведомить о привлечении иностранного работника территориальный орган ФМС России, органы занятости субъекта Российской Федерации или налоговый орган и несет ответственность в соответствии с ч. 3 ст. 18.15 «Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях» от 30.12.2001 № 195-ФЗ за невыполнение данной обязанности. При этом тот факт, что в договоре аутсорсинга стороны возложили ответственность за нарушение миграционного законодательства на исполнителя, не исключает прямо предусмотренную федеральным законодательством административную ответственность лица, допустившего к трудовой деятельности иностранного гражданина (заказчика), и не уведомившего об этом соответствующие государственные органы. Аналогичный подход применяется и в случае, когда иностранный гражданин привлекается организацией по договору аутсорсинга, но при этом не имеет разрешения на работу. В данном случае применяется ч. 1 ст. 18.15 «Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях» от 30.12.2001 № 195-ФЗ, и ответственность возлагается на организацию, непосредственно использующую труд работника См. Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 14 августа 2013 г. № 09АП-19715/2013-АК по делу № А40-172068/12; Постановление ФАС Поволжского округа от 13 июня 2012 г. по делу № А55-17699/2011; Постановление ФАС Поволжского округа от 12 мая 2012 г. по делу № А55-17697/2011; Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 10 декабря 2010 г. № 09АП-28953/2010-АК по делу № А40-106973/10-130-617.
При рассмотрении заявлений об обжаловании административных наказаний по ч.1 ст. 18.9 «Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях» от 30.12.2001 № 195-ФЗ суды подчеркивают, что на работодателя законодательством не возложена обязанность по продлению визы, выданной иностранному работнику. Обычно поводом для рассмотрения таких дел является обращение работодателя в территориальный орган ФМС России для продления действия уже истекшей визы работника. В связи с этим ведомство, как правило, составляет протокол об административном правонарушении, так как работодатель не обеспечил выезд работника с территории России после истечения срока действия визы, и не представил в территориальный орган ФМС России необходимые для ее продления документы не позднее, чем за 20 дней до истечения срока действия визы, нарушение подпункта 5 п. 8 ст. 18 Федерального закона Российской Федерации от 25 июля 2002 г. № 115-ФЗ «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации» и п. 74 Регламента, утвержденного приказом ФМС России от 8 ноября 2007 № 430 «Об утверждении Административного регламента Федеральной миграционной службы по предоставлению государственной услуги по оформлению, выдаче, продлению срока действия, восстановлению и по исполнению государственной функции по аннулированию виз иностранным гражданам и лицам без гражданства».
Практика арбитражных судов по этому вопросу однозначна. Суды отмечают, что обязанность по продлению срока действия визы возложена на иностранного гражданина, а не на принимающую сторону. При этом отмечается, что доказательств того, что принимающая сторона может без волеизъявления иностранного гражданина самостоятельно обратиться за продлением визы, административным органом в суд не представлено. Однако у судов общей юрисдикции по данному вопросу мнение противоположное см. Постановление Пензенского областного суда от 29 апреля 2013 г. по делу № 4а-165/2013.
Рассматривая вопрос о невыполнении работодателем обязанности по содействию выезду иностранного работника из России после истечения срока трудового договора, суды, как правило, замечают, что непосредственно в протоколах ФМС России данное правонарушение работодателям не вменяется (Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 24 сентября 2012 г. по делу № А08-3425/2012, Постановление ФАС Центрального округа от 6 декабря 2012 г. по делу № А08-3425/2012; Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 5 июня 2013 г. по делу № А56-74345/2012; Постановление ФАС Северо-Западного округа от 22 октября 2013 г. по делу № А56-74345/2012). Судя по всему, это связано с тем, что в «Кодексе Российской Федерации об административных правонарушениях» от 30.12.2001 № 195-ФЗ не предусмотрено наказание за такое правонарушение. Ответственность за непринятие мер по обеспечению своевременного выезда иностранца за пределы России предусмотрена только для граждан, в случае приглашения иностранца для частных целей. В то же время во вменяемой работодателям в таких случаях ч. 1 ст. 18.9 «Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях» от 30.12.2001 № 195-ФЗ речь идет о нарушении порядка оформления документов на право пребывания, проживания и пр.
Также ряд судов указывают также на то, что в протоколе об административном правонарушении или в постановлении должно быть указано, какие конкретно действия по содействию выезду иностранного работника из России следовало совершить работодателю, и которые он не совершил, какими нормативными правовыми актами предусмотрены действия, которые следовало совершить работодателю, в целях исполнения данной обязанности См. Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 29 ноября 2012 г. № 15АП-13011/2012 по делу № А32-12396/2012; Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 9 декабря 2011 г. по делу № А14-7805/2011. В итоге суды в основном приходят к выводу о недоказанности административным органом состава вмененного обществу правонарушения и признают незаконным оспариваемые постановления ФМС России.