Еще одним заслуживающим внимания вопросом является правомерность привлечения работодателя к административной ответственности, в случае, если ФМС России при проверке по базе данных установлено, что иностранный гражданин не значится в списке получивших разрешение на работу (например, в случае, когда оно является поддельным). В таких ситуациях работодатели подвергаются административному штрафу по ч. 1 ст. 18.15 «Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях» от 30.12.2001 № 195-ФЗ. Тем не менее, при рассмотрении заявлений о признании соответствующих постановлений ФМС России незаконными, арбитражные суды отмечают, что законом не установлена обязанность работодателя проверять действительность предъявленного разрешения на работу путем направления каких-либо запросов в ФМС России. По их мнению, само наличие разрешения на работу и предъявление его работодателю в день принятия на работу свидетельствует о принятии работодателем всех необходимых мер к недопущению совершения правонарушения См. Постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 3 октября 2012 г. № А41-27020/12; Постановление ФАС Московского округа от 19 декабря 2012 г. по делу № А41-27020/12; Постановления ФАС Московского округа от 28 февраля 2012 г. № А40-70419/11-93-603.
Если говорить о заключении трудового или гражданско-правового договора с иностранным работником, прибывшим в Россию в порядке, не требующем визы, неоднозначным остается вопрос о необходимости уведомления об этом налогового органа по аналогии с «визовыми» работниками. Как отмечалось выше, направление подобного уведомления предусмотрено подпунктом 4 п. 8 ст. 18, которая посвящена приглашению на въезд в Россию иностранного гражданина в целях осуществления трудовой деятельности. Однако согласно ст. 13.1 приглашение иностранным работникам, прибывающим в Россию в безвизовом порядке, не требуется. Тем не менее, имеют место случаи, когда налоговые органы и ФМС России привлекают работодателей к административной ответственности по ч. 3 ст. 18.15 «Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях» от 30.12.2001 № 195-ФЗ в связи с отсутствием уведомления налоговых органов в отношении иностранных работников, прибывших в Россию в безвизовом порядке.
Позиции высших судов по данному вопросу расходятся. Так, Президиум ВАС Российской Федерации в Постановлении от 2 февраля 2010 г. № 11773/09 отметил, что приглашение на въезд в Россию - это документ, являющийся основанием для выдачи иностранному гражданину визы либо для въезда в Россию в порядке, не требующем получения визы, в случаях, определенных федеральным законом или международным договором. При этом особенности регулирования отношений, связанных с трудовой деятельностью иностранных граждан, прибывших в Россию в порядке, не требующем получения визы, установлены ст. 13.1 Закона и требование об извещении налогового органа в ней не закреплено. Соответственно уведомлять налоговый орган в этом случае не требуется
Противоположного мнения придерживается Верховный Суд Российской Федерации. По его мнению, из содержания подпункта 4 п. 8 ст. 18 следует, что обязанность по уведомлению налогового органа о привлечении к трудовой деятельности иностранного гражданина возложена на работодателя независимо от того, в визовом или безвизовом порядке прибыл работник в Россию. Таким образом, действия лица, не уведомившего налоговый орган по месту своего учета о привлечении к трудовой деятельности иностранного гражданина или лица без гражданства, прибывших в порядке, не требующем получения визы, образуют состав административного правонарушения, предусмотренного ч.3 ст. 18.15 «Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях» от 30.12.2001 № 195-ФЗ (см. Обзор законодательства и судебной практики Верховного Суда Российской Федерации за 2 квартал 2009 г. (утв. постановлением Президиума Верховного Суда Российской Федерации от 16 сентября 2009 г.).
2.3 Административная ответственность работодателя
Привлечение к работе иностранцев сопряжено с рядом сложностей, обусловленных соблюдением всех административных процедур при решении кадровых вопросов. Правоприменительная практика свидетельствует о том, что миграционная служба достаточно успешно выявляет нарушения, связанные с привлечением иностранной рабочей силы без надлежащего оформления. В последние годы дел, связанных с привлечением работодателей, использующих труд иностранных граждан, к административной ответственности, рассматривается все больше. При этом чаще всего работодателей штрафуют за незаконное трудоустройство иностранцев, под которым нормы административного законодательства понимают:
· использование труда иностранных работников без наличия необходимых разрешительных документов;
· неуведомление органа ФМС России и органов службы занятости населения о привлечении иностранцев к трудовой деятельности.
Вместе с тем у работодателей, продолжающих несмотря ни на что нарушать трудовое и миграционное законодательство, накапливается опыт по уклонению от административной ответственности, а сотрудникам миграционной службы России, в свою очередь, все сложнее привлекать работодателей за незаконное использование труда иностранных граждан.
Такая ситуация во многом обусловлена сложностью доказательства наличия трудового правоотношения между работодателем и иностранным гражданином.
В соответствии со ст. 13 Федерального закона от 25.07.2002 № 115-ФЗ «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации» иностранные граждане имеют право свободно распоряжаться своими способностями к труду, выбирать род деятельности и профессию, но с учетом ограничений, предусмотренных федеральными законами.
К слову сказать, Федеральный закон от 25.07.2002 № 115-ФЗ содержит большое количество самых разных ограничений, но в рамках темы настоящей работы автор выделяет те, которые установлены для процедуры трудоустройства иностранцев.
Ограничение 1: Согласно п. 4 ст. 13 Федерального закона от 25.07.2002 № 115-ФЗ привлечение и использование иностранных работников российскими работодателями возможно исключительно при наличии надлежащего разрешения, так же как и иностранный гражданин, в свою очередь, имеет право осуществлять трудовую деятельность только при наличии разрешения на работу.
Так, в соответствии с п. 8 ст. 18 Федерального закона от 25.07.2002 № 115-ФЗ работодатель, привлекающий к трудовой деятельности иностранного гражданина либо заключивший с ним новый трудовой договор, обязан иметь разрешение (квоту) на привлечение и использование иностранных работников, если иное не предусмотрено Федеральным законом № от 25.07.2002 115-ФЗ. Работодатель также обязан обеспечить и получение иностранным гражданином разрешения на работу.
Ограничение 2: В силу ст. 13.1 Федерального закона от 25.07.2002 № 115-ФЗ работодатель имеет право привлекать и использовать для осуществления трудовой деятельности прибывших в РФ в порядке, не требующем получения визы, иностранных граждан при наличии у них разрешения на работу. То есть в данном случае единственным требуемым разрешительным документом для заключения трудового договора будет разрешение на работу, полученное иностранцем.
Как уже говорилось, п. 4 ст. 13 Федерального закона от 25.07.2002 № 115-ФЗ определяет категории иностранных граждан, которые могут работать в Российской Федерации без разрешения на работу.
В Федеральном законе от 25.07.2002 № 115-ФЗ перечисляются лишь те документы, которые предоставляют право иностранному гражданину работать в России, а работодателю - заключать с ним трудовой договор. Но с момента непосредственного заключения трудового договора трудовые отношения регулируются уже не только миграционным, но и трудовым законодательством.
Трудовой договор вступает в силу с момента его подписания сторонами либо со дня фактического допущения работника к работе с ведома или по поручению работодателя
Однако реальные обстоятельства зачастую складываются таким образом, что работник приступает к выполнению трудовой функции до подписания трудового договора. Законодательство предусматривает и такой вариант. В ч. 3 ст. 16 ТК РФ указано, что трудовые отношения возникают между работником и работодателем также и на основании фактического допущения работника к работе с ведома или по поручению работодателя или его представителя в случае, когда трудовой договор не был надлежащим образом оформлен.
При трудоустройстве иностранного гражданина эта оговорка особенно важна, поскольку в соответствии с Федеральным законом от 25.07.2002 № 115-ФЗ для привлечения к трудовой деятельности иностранного гражданина требуется:
· получение разрешительных документов;
· заключение трудового договора в письменной форме. ТК РФ при этом регламентирует реально возможную ситуацию, когда работник и работодатель заключили трудовой договор в устной форме, не оформив его надлежащим образом. В этом случае работник и работодатель нарушают требования Федерального закона от 25.07.2002 № 115-ФЗ, но согласно ТК РФ трудовое правоотношение реально существует, так как работник фактически допущен к работе и приступил к выполнению трудовых обязанностей.
Более того, согласно примечанию 1 к ст. 18.15 КоАП РФ в целях указанной статьи под привлечением к трудовой деятельности в РФ иностранного гражданина или лица без гражданства понимается допуск в какой-либо форме к выполнению работ или оказанию услуг либо иное использование труда иностранного гражданина или лица без гражданства.
В таких обстоятельствах должностным лицам ФМС России, а при рассмотрении дела в суде и суду, при привлечении незаконно работающих иностранных граждан и их работодателей к административной ответственности необходимо установить, что:
· в отношениях между иностранным гражданином и работодателем имеются признаки трудового правоотношения;
· трудовое правоотношение существует именно между данным иностранным гражданином и именно этим работодателем.
Основные признаки трудового правоотношения перечислены в ст. 15 ТК РФ:
Признак 1: Работник обязан лично выполнять трудовую функцию. То есть он не может перепоручить свою работу другом лицу. Это возможно лишь при наличии договора гражданско-правового характера, когда, например, подрядчик может заключить договор субподряда. Для трудового правоотношения и, соответственно, трудового договора такие действия недопустимы.
Признак 2: Работник обязан соблюдать правила внутреннего трудового распорядка. В эту общую обязанность включается обязанность по выполнению нормы труда, т. е. работник должен отработать определенную продолжительность времени и, как правило, работать в определенное время.
Признак 3: Работодатель обязан обеспечивать работнику условия труда не хуже тех, которые закреплены трудовым законодательством и иными актами, содержащими нормы трудового права, своевременно и в полном размере выплачивать работнику заработную плату.
Таким образом, даже если между работником и работодателем трудовой договор не был надлежащим образом оформлен, но в отношении, возникшем между ними, имеются перечисленные выше признаки, то можно сделать вывод о наличии трудового правоотношения.
Иными словами, нужно не только точно установить личность иностранного гражданина, но и доказать, что именно он выполнял трудовую функцию с ведома или по поручению работодателя (представителя работодателя), подчиняясь правилам внутреннего трудового распорядка и получая надлежащее обеспечение условий своего труда, и при этом ни работодатель, ни иностранный работник не имели необходимых разрешений.
Таким образом, объективную сторону административного правонарушения, предусмотренного ст. 18.15 КоАП РФ, образует привлечение к трудовой деятельности либо допуск к трудовой деятельности иным образом в интересах работодателя гражданина иностранного государства с нарушением требований законодательства РФ к порядку их трудоустройства.
Административная ответственность за привлечение к трудовой деятельности в РФ иностранного гражданина при отсутствии у этого иностранного гражданина разрешения на работу или при отсутствии у работодателя разрешения на привлечение и использование труда иностранных работников, если такие разрешения требуются в соответствии с федеральным законом, предусмотрена ст. 18.15 КоАП РФ.
Санкции за такое правонарушение достаточно серьезны (Приложение № 1 Таблица «Административные правонарушения в сфере привлечения иностранных работников»).
На работодателя может быть наложен штраф в размере до 800 000 руб. Такой же штраф предусмотрен и за неуведомление органа ФМС России, органа службы занятости населения или налогового органа о привлечении иностранного гражданина к трудовой деятельности.
Подпункт 4 п. 8 ст. 18 Федерального закона от 25.07.2002 № 115-ФЗ предусматривает обязанность работодателя уведомить налоговый орган по месту своего учета о привлечении и об использовании иностранных работников в течение десяти дней со дня заключения с иностранным работником трудового договора или гражданско-правового договора на выполнение работ (оказание услуг).
Приказом ФМС России от 28.06.2010 № 147 «О формах и порядке уведомления Федеральной миграционной службы об осуществлении иностранными гражданами трудовой деятельности на территории Российской Федерации» утвержден Порядок представления работодателями или заказчиками работ (услуг) уведомления о заключении и расторжении трудовых договоров или гражданско-правовых договоров с иностранными гражданами, прибывшими в Российскую Федерацию в порядке, не требующем получения визы, а также о предоставлении им отпусков без сохранения заработной платы продолжительностью более одного календарного месяца в течение года. Указанным Порядком предусмотрено, что работодатель, заключивший трудовой договор с иностранным гражданином, прибывшим в РФ в порядке, не требующем получения визы, обязан в срок, не превышающий трех рабочих дней с даты заключения договора, уведомить об этом территориальный орган ФМС России и орган исполнительной власти, ведающий вопросами занятости населения в соответствующем субъекте РФ.