Возникает логичный вопрос - могут ли быть предусмотрены иные способы понуждения лица, воздействия на его волю? Однозначный и конкретный ответ содержится в определении ВС РФ N 45-07-97 от 1998 года по делу Щербакова Обзор судебной практики Верховного Суда Российской Федерации за первый квартал 1998 года. // [Электронный ресурс] URL: http://www.businesspravo.ru/Docum/DocumShow_DocumID_74198.html. Кассационная инстанция отменила приговор в части осуждения лица по ст.133 УК РФ (понуждение к действиям сексуального характера) с прекращением дела в этой части за отсутствием состава преступления. Суд отмечает, что, во-первых, диспозиция ст. 133 УК РФ связывает наличие состава с конкретными действиями сексуального характера, к совершению которых виновное лицо понуждает потерпевших. Во-вторых, указания «просто угрозы» в приговоре недостаточно, в норме содержится четкий перечень угроз, связанных с понуждением - шантаж, угроза уничтожением, повреждением или изъятием имущества, или использование материальной или иной зависимости. Ни одного из перечисленных способов воздействия на потерпевших в действиях осужденного не имелось, следовательно, состав данного преступления в них отсутствует. Обзор судебной практики верховного суда российской федерации за первый квартал 1998 года. Президиум ВС РФ.6 мая 1998 г. Бюллетень Верховного Суда РФ. 1998. № 9. С. 5-6 Состав преступления является формальным.
Субъектом преступления будет являться лицо, признанное вменяемым и достигшее на момент совершения уголовно наказуемого деяния 16-летнего возраста. Субъективная сторона характеризуется виной в форме прямого умысла. Несмотря на то, что в качестве мотива, как правило, выступает стремление виновного к удовлетворению своих сексуальных потребностей, на практике в данной норме мотивы и цели не влияют на квалификацию преступления и могут быть абсолютно любыми, хоть и могут иметь уголовно-правовое значение при определении наказания за преступление. Глиницкая Д.А. Уголовно-правовые и социокриминологические аспекты за понуждение женщины к действиям сексуального характера (ст.133 УК РФ): автореф. Дис. … канд. Юрид. наук. Ростов-н/Д. С. 19 Е.А. Куманяева считает данную позицию неверной и хоть цель понуждения действительно прямо не звучит в законе, однако представляется невозможным её отделить от рассматриваемого преступления, поскольку мотивация вытекает из основной сути незаконного вступления в сексуальный контакт с потерпевшим. Куманяева. Указ. соч. С. 246
Моментом окончания преступления считается момент понуждения лица к действиям сексуального характера, а также момент совершения действий (угроз), которые основаны на материальной, служебной или иной зависимости жертвы и способны причинить вред её интересам в этих сферах. Ткаченко В.И. Квалификация преступлений против жизни и здоровья по советскому уголовному праву. М., 1981. Т.2. С. 52.
Понуждение к сексуальным действиям принято относить к числу ненасильственных преступлений Куманяева Е.А. Там же., хотя такую позицию разделяют не все ученые, в том числе, А.И. Рарог, И.Я. Казаченко, Г.П. Новоселов, А.Н. Красиков. См. например: Уголовное право России. Части Общая и Особенная: учебник под ред. А.И. Рарога. М., 2012. С.340; Красиков А.Н. Преступления против личности. Саратов, 1999. С. 110. С.Д. Цэнгел полагает, что виновным лицом при понуждении к действиям сексуального характера используются только ненасильственные и менее интенсивные, чем в насильственном методе, угрозы. Цэнгел С.Д. Квалификация насильственных действий сексуального характера (ст. 132 УК РФ): дис. … канд юрид наук. СПб7, 2004. С. 164.
Определившись с границами и составом преступления понуждения к сексуальным действиям, необходимо перейти к квалификации такого уголовного преступления, как нарушение прав и свобод человека и гражданина (ст. 136 УК РФ), поскольку, как мы выяснили ранее, оно также является одним из оснований возникновения феномена харассмента как уголовно наказуемого деяния.
Изначальная редакция ч. 1 ст. 136 УК РФ описывала ответственность за нарушение равенства прав и свобод человека и гражданина в зависимости от пола, расы, национальности, языка, происхождения, места жительства, отношения к религии, убеждений, принадлежности к общественным объединениям, причинившее вред правам и законным интересам граждан. Использование своего служебного положения при совершении данного преступления выступало квалифицирующим признаком и закреплялось в ч. 2 ст. 136 УК РФ. Статья называлась «Нарушение равноправия граждан» и полностью копировала содержание ст. 150 Модельного уголовного кодекса для государств-участников СНГ 1996 г. Новиков В.А. Дискриминация: преступление и административное правонарушение. // Актуальные проблемы российского права. 2017. № 3. C. 169 Далее слово «нарушение» сменилось термином «дискриминация», к нарушению прав и свобод человека и гражданина добавилось про законные интересы человека и гражданина по указанным в диспозиции нормы признакам, а словосочетание «причинившее вред правам и законным интересам граждан» исключили, превратив тем самым состав преступления в формальный. Федеральный закон "О внесении изменений и дополнений в Уголовный кодекс Российской Федерации" от 08.12.2003 N 162-ФЗ (последняя редакция) // СПС Консультант Плюс. [Электронный ресурс] URL: http://www.consultant.ru/document/cons_doc_LAW_45408/ (дата обращения: 28.04.2019)
Позднее, в 2011 г., деяние было частично декриминализовано - ч. 1 ст. 136 УК РФ, описывающая простой состав дискриминации, а именно описание дискриминации по признакам и наказание за нее, была перенесена в КоАП РФ. Федеральный закон "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с введением в действие положений Уголовного кодекса Российской Федерации и Уголовно-исполнительного кодекса Российской Федерации о наказании в виде ограничения свободы" от 27.12.2009 N 377-ФЗ (последняя редакция) // СПС Консультант Плюс. [Электронный ресурс] URL: http://www.consultant.ru/document/cons_doc_LAW_95509/ (дата обращения: 28.04.2019) Раньше в качестве квалифицированного состава преступления выступало служебное положение лица, которым совершалось данное преступление. Сейчас ч. 2 ст. 136 УК РФ утратила силу, а предусмотренный в ней квалифицирующий признак приобрел статус конструктивного (криминообразующего). Новиков В.А. Указ. соч. С. 170 На данный момент норма, закрепленная в ст. 136 УК РФ, выглядит так: «Дискриминация, то есть нарушение прав, свобод и законных интересов человека и гражданина в зависимости от его пола, расы, национальности, языка, происхождения, имущественного и должностного положения, места жительства, отношения к религии, убеждений, принадлежности к общественным объединениям или каким-либо социальным группам, совершенное лицом с использованием своего служебного положения…»
С того момента КоАП РФ включает в свое содержание в ст. 5.62. дискриминацию как административное правонарушение, совершение которого влечет наложение штрафа в размере 1 000 - 3 000 рублей на физических лиц и 50 000 - 100 000 тысяч -- на юридических. Дискриминация с использованием служебного положения по действующей редакции ст. 136 УК РФ предусматривает уголовное наказание в виде штрафа 100 000 - 300 000 тысяч рублей или в размере заработной платы (другого дохода) лица, совершившего преступление, за период от 1 до 2-х лет, либо в виде обязательных работ на срок до четырехсот восьмидесяти часов, либо исправительных работ на срок до двух лет, либо принудительных работ на срок до пяти лет, либо лишение свободы на тот же срок. "Уголовный кодекс Российской Федерации" от 13.06.1996 N 63-ФЗ (ред. от 23.04.2019) // СПС Консультант Плюс. [Электронный ресурс] URL: http://www.consultant.ru/document/cons_doc_LAW_10699/ (дата обращения: 20.04.2019)
Проанализируем состав дискриминации как уголовного преступления. Обратившись к ст. 1 Конвенции Международной организации труда, дискриминацию в сфере труда можно описать как различие, исключение или предпочтение, вследствие которого нарушаются равенства возможностей и осуществлении? трудовых прав и свобод, в зависимости от любых обстоятельств, не связанных с деловыми качествами работника. Важно также указать, что положение Конвенции содержит оговорку: «помимо определяемых свойственными данному виду труда требованиями, установленными федеральным законом, либо обусловленных особой заботой государства о лицах, нуждающихся в повышенной социальной? и правовой защите». Конвенция N 111 Международнои? организации труда "Относительно дискриминации в области труда и занятии?" (принята в г. Женеве 25.06.1958 на 42-ои? сессии Генеральнои? конференции МОТ) // СПС Консультант Плюс. [Электронный ресурс] URL: http://www.consultant.ru/document/cons_doc_LAW_120760/ (дата обращения: 28.04.2019)
Диспозиция нормы содержит в себе определение дискриминации как нарушения прав, свобод и законных интересов человека и гражданина. Нарушение в данном случае означает любое противоправное, виновное или несущее вред деяние лица, не выполняющее свою юридическую обязанность, соответствующую субъективному праву потерпевшего. Сабитов Р.А. Юридическая квалификация дискриминации. // Юридическая наука и правоохранительная практика. 2012. № 1. С. 74 Права человека и гражданина - это составляющие правового статуса человека и гражданина по отношению к государству, отображающие его обеспеченные законом возможности и притязания во всех сферах жизни общества. Большой юридический словарь. Под ред. А.Я. Сухарева, В.Д. Зорькина, В.Е. Крутских, М., 1998. С. 514.
Понятие свободы, в отличие от прав, более широкое, его можно охарактеризовать как деятельность члена общества в соответствии с собственной волей при отсутствии внешних стеснений и ограничений. Как остроумно и точно отметил Р.А. Сабитов, «В Конституции РФ термин свобода использован тогда, когда нельзя было записать «право на совесть» (ст. 28), «право на мысль и слово» (ст. 29) и «право вторгаться в духовный мир человека с конкретными правовыми предписаниями». Сабитов Р.А. Указ. соч. С. 75
Термин «интерес» имеет множество значений, но в рамках рассмотрения ст. 136 УК РФ видится целесообразным трактовать его как охраняемое уголовным законом правовое благо лица, а равно общества и государства. Мотин О.А. Частный интерес в системе объектов уголовно-правовй охраны. Самара, 2006. Возможно в данном случае правовое благо будет выступать как предмет интереса, а не как сам интерес, однако скорее всего именно принадлежащие человеку и гражданину социальные блага законодатель и имел в виду. Среди подобных благ в качестве примера можно выделить блага политического, имущественного, духовного, экологического, психологического и другого характера. Безусловно, далеко не любые интересы человека и гражданина защищаются данной статьей УК РФ, а только законные интересы, которые можно определить как интересы, которые основываются на законе или другом нормативном акте, признаются им и соответствуют ему. Сабитов Р.А. Там же. Разница законного интереса и права человека и гражданина состоит в том, что интерес выражает направленность действий лица, указывает на дозволенность этих действий, их законодательную незапрещенность и он вовсе не обязательно должен корреспондировать какому-то конкретному нормативному акту - ему достаточно просто не противоречить установленным в законах нормам и не нарушать интересов других лиц.
Рассмотрим более подробно понятия, закрепленные в ст. 136 УК РФ.
1. Пол
Согласно Конституции РФ, а именно ч. 3 ст. 19, в России мужчина и женщина обладают равными правами и соответственно равными возможностями для реализации своих прав. Конституция Российской Федерации (принята всенародным голосованием 12.12.1993) (с учетом поправок, внесенных Законами РФ о поправках к Конституции РФ от 30.12.2008 N 6-ФКЗ, от 30.12.2008 N 7-ФКЗ, от 05.02.2014 N 2-ФКЗ, от 21.07.2014 N 11-ФКЗ) // СПС Консультант Плюс. [Электронный ресурс] URL: http://www.consultant.ru/document/cons_doc_LAW_28399/ (дата обращения: 20.04.2019) Вопрос полового равноправия небезосновательно выделен в Конституции отдельно, его необходимость обуславливается ратифицированной Конвенцией ООН «О ликвидации всех форм дискриминации в отношении женщин» Конвенция о ликвидации всех форм дискриминации в отношении женщин (принята резолюцией 34/180 Генеральной Ассамблеи от 18.12.1979 г.) // [Электронный ресурс] URL: https://www.un.org/ru/documents/decl_conv/conventions/cedaw.shtml (дата обращения: 20.04.2019), п.1 ст.2 которой гласит, что государства участники обязуются включить принцип равноправия полов в конституции своих стран. Для целей Конвенции в ст. 1 содержится понятие дискриминации в отношении женщин, и она определяется как «любое различие, исключение или ограничение по признаку пола, которое направлено на ослабление или сводит на нет признание, пользование или осуществление женщинами, независимо от их семейного положения, на основе равноправия мужчин и женщин, прав человека и основных свобод в политической, экономической, социальной, культурной, гражданской или любой другой области». Там же. Ст. 1. Комкова Г.Н. и Кулушева М.А считают, что формулировка данного положения обусловлена исторической традицией борьбы женщин за равные права. Комкова Г.Н., Кулушева М.А. Конституционно-правовые основы отправления правосудия в Российской Федерации. Саратов, 2006. С. 185. Вообще, относительно женщин может осуществляться позитивная дискриминация путем установления определенных льгот по признаку пола. Россошанский А.А. Обеспечение арбитражными судами рф равенства участников процесса вне зависимости от социальной, расовой, национальной, языковой или религиозной принадлежности // Ленинградский юридический журнал. 2012. С. 216 Позитивная дискриминация - это явление, появившееся в современной юридической доктрине, которое можно описать как соразмерное отступление от принципа равенства, заключающееся в форсированном обеспечении преимуществ для более уязвимой группы людей с целью итогового обеспечения равенства возможностей и уменьшения трудностей, с которыми данной группе приходится сталкиваться при участии в общественной жизни. Филатова М.А. Современные вопросы позитивной дискриминации в контексте практики конституционных судов // Журнал конституционного правосудия. 2004. № 4. С. 19. Позитивная дискриминация может осуществляться, конечно же, не только по половому признаку, но и по остальным перечисленным в тексте данного параграфа основаниям. Осуществляемые в рамках позитивной дискриминации меры хоть и предусматривают установление реальных льгот, что вызывает споры в судебной практике и юридической доктрине, можно сделать вывод, что, устанавливая их, законодатель исходил из основных конституционных положений - по охране труда и здоровья людей, по соблюдению равенства, по поддержке инвалидов и т.д. Тем не менее, иногда фактическое неравенство все же находит свое выражение в современном мире, например, в трудовой сфере. В том числе проявление сексуального харассмента, как уже было нами установлено в работе ранее, выступает конкретным примером дискриминации по половому признаку в сфере трудоустройства.