Материал: Комментарий_Под_ред_Шиткиной_Том_2

"Научно-практический комментарий к Федеральному закону "Об обществах с ограниченной ответственностью" (том 2) (под ред. И.С. Шиткиной) ("Статут", 2021)

пропорционально их долям в уставном капитале общества;

-абзац 2 п. 1 ст. 26 - внесение в устав положений о праве участника общества на выход из общества;

-абзац 1 п. 1 ст. 27 - внесение в устав положений, предусматривающих обязанность по внесению вкладов в имущество общества;

-абзац 3 п. 2 ст. 27 - внесение в устав положений, предусматривающих порядок определения размеров вкладов в имущество общества непропорционально размерам долей участников общества, а также положений, устанавливающих ограничения, связанные с внесением вкладов в имущество общества;

-абзац 4 п. 2 ст. 27 - изменение и исключение положений устава общества, закрепляющих порядок определения размеров вкладов в имущество общества непропорционально размерам долей участников общества, а также ограничения, связанные с внесением вкладов в имущество общества, установленные для всех участников общества;

-абзац 2 п. 2 ст. 28 - внесение в устав общества, изменение и исключение положений, закрепляющих иной порядок распределения прибыли между участниками общества, чем предусмотренный в п. 2 ст. 28 Закона об ООО;

-абзац 5 п. 1 ст. 32 - внесение в устав общества, изменение и исключение положений, закрепляющих иной порядок определения числа голосов участников общества, чем предусмотренный в п. 1 ст. 32 Закона об ООО.

8.3. Остальные решения принимаются большинством голосов от общего числа голосов участников общества, если необходимость большего числа голосов для их принятия не предусмотрена Законом или уставом общества.

9.1. Абзац 1 п. 9 ст. 37 Закона об ООО допускает установление кумулятивного способа голосования по вопросам формирования коллегиальных органов общества: об избрании членов совета директоров (наблюдательного совета) общества, членов коллегиального исполнительного органа общества и (или) членов ревизионной комиссии общества. Такая возможность должна быть отражена в уставе.

Заметим, что существенным образом отличается порядок образования коллегиального органа управления в акционерном обществе, где совет директоров (наблюдательный совет) может быть образован только путем кумулятивного голосования, что обусловлено более жестким механизмом защиты интересов миноритарных акционеров.

9.2. Закон закрепляет следующую формулу кумулятивного голосования: число голосов,

принадлежащих каждому участнику общества, умножается на число лиц, которые должны быть избраны в орган общества, и участник общества вправе отдать полученное таким образом число голосов полностью за одного кандидата или распределить их между двумя и более кандидатами. Избранными считаются кандидаты, получившие наибольшее число голосов.

Исходя из положений ст. 14 и 32 Закона об ООО числовое значение доли (процента либо дроби, определяющих размер доли участника) умножается на число членов коллегиального органа и дает количество кумулятивных голосов, которым обладает тот или иной участник собрания. Эти голоса участник общества вправе отдать полностью за одного кандидата или распределить их между двумя и более кандидатами. При этом Закон не ограничивает, как именно участник может распорядиться своими голосами: часть голосов может быть выражена как целым числом, так и частями, участник по аналогии с практикой применения законодательства об акционерных обществах вправе распределить не все имеющиеся у него голоса <1>.

--------------------------------

<1> Габов А.В. Институт кумулятивного голосования в российском праве // Вестник Пермского университета. Юридические науки. 2018. N 2. С. 186 - 224; СПС "КонсультантПлюс".

10. По общему правилу решения общего собрания участников общества принимаются открытым голосованием, которое осуществляется путем поднятия рук и подсчета голосов.

Участники общества могут закрепить в уставе порядок тайного голосования, при этом данное правило следует определить максимально четко (каким образом осуществляется такое голосование), особенно имея в виду, что решение общего собрания нуждается в подтверждении в соответствии с п. 3 ст. 67.1 ГК РФ.

В уставе общества может быть предусмотрен порядок принятия решений, например, путем

"Научно-практический комментарий к Федеральному закону "Об обществах с ограниченной ответственностью" (том 2) (под ред. И.С. Шиткиной) ("Статут", 2021)

голосования бюллетенями. В этом случае в уставе должны быть сформулированы правила о голосовании бюллетенями, что также требует подробного отражения во внутренних документах общества. При установлении соответствующих положений в уставе общества могут быть использованы по аналогии нормы ст. 60 и 61 Закона об АО о голосовании по вопросам повестки дня общего собрания акционеров бюллетенями для голосования и подсчете голосов при голосовании, осуществляемом бюллетенями для голосования.

Статья 38. Решение общего собрания участниковобщества, принимаемое путем проведения заочного голосования (опросным путем)

Комментарий к статье 38

1.1. Предпочтительным для формирования волеизъявления участников и защиты их прав, конечно, является проведение заседаний общих собраний. Однако в ряде случаев для минимизации организационных и временных затрат на проведение корпоративных мероприятий используется заочное голосование.

Как следует из п. 1 ст. 38 Закона об ООО, решение общего собрания участников общества может быть принято путем проведения заочного голосования (опросным путем), т.е. без проведения собрания (совместного присутствия участников общества для обсуждения вопросов повестки дня и принятия решений по вопросам, поставленным на голосование).

Согласно п. 1.1 ст. 181.2 ГК РФ (с учетом изменений, внесенных Законом от 28 июня 2021 г. N 225-ФЗ)

решение собрания может быть принято без проведения заседания (заочное голосование) посредством отправки, в том числе с помощью электронных либо иных технических средств, не менее чем 50% от общего числа участников соответствующего гражданско-правового сообщества документов, содержащих сведения об их голосовании <1>.

--------------------------------

<1> Название документа, который заполняет участник при заочном голосовании, не имеет значения, главное, чтобы в нем была явно выражена воля участника по вопросу повестки дня общего собрания.

11(1). С момента внесения изменений в ст. 181.2 ГК РФ Законом от 28 июня 2021 г. N 255-ФЗ в

законодательстве получила закрепление смешанная (очно-заочная) форма голосования. Согласно п. 1.2

указанной статьи законом, единогласным решением участников гражданско-правового сообщества или уставом юридического лица может быть предусмотрено совмещение голосования на заседании и заочного голосования.

Коренное отличие проведения заседания общего собрания (в том числе с помощью использования информационных и телекоммуникационных технологий) и в очно-заочной форме (в частности, с использованием бюллетеней для голосования) от заочного голосования заключается в том, что в первых двух случаях у участника всегда есть выбор варианта личного присутствия на собрании, а при заочной форме такой возможности нет, поскольку совместное присутствие в этом случае вообще не предполагается, что исключает для участников общества возможность принимать участие в обсуждении вопросов повестки дня.

Отметим, что в корпоративной практике и ранее использовались три формы голосования на общих собраниях:

-очная (совместное присутствие);

-заочная (опросным путем);

-смешанная (очно-заочная).

В смешанной очно-заочной форме фактически проводятся общие собрания, когда участники наряду с личным участием могут направить бюллетени для голосования.

Согласно п. 105 Постановления Пленума ВС РФ N 25 решения собраний могут приниматься посредством очного или заочного голосования. Если специальным законодательством не предусмотрены особые требования к форме проведения голосования и участниками гражданско-правового сообщества такие требования также не устанавливались (в частности, порядок проведения собрания не определен в уставе), то голосование может проводиться как в очной, так и в заочной или смешанной (очно-заочной) форме. Таким образом, и ранее судебное толкование допускало очно-заочную форму проведения общих

"Научно-практический комментарий к Федеральному закону "Об обществах с ограниченной ответственностью" (том 2) (под ред. И.С. Шиткиной) ("Статут", 2021)

собраний гражданско-правового сообщества. При этом Закон об ООО не знает такого понятия, как "смешанная очно-заочная форма голосования".

Введение п. 1.2 в ст. 181.2 ГК РФ представляется целесообразным, поскольку преодолевает правовую неопределенность, закрепляет сложившуюся практику и предоставляет участникам корпорации возможность выбора. Проблема совмещения голосования на заседании и заочного голосования в обществе с ограниченной ответственностью до внесения изменений в Закон об ООО может быть решена путем единогласного решения участников или уставом общества.

Таким образом, в уставе общества с ограниченной ответственностью, принятым единогласно, в текущиймомент может бытьпредусмотрена форма очно-заочного голосования.

1.1(2). В.А. Лаптев, рассматривая сущность заочного голосования, обращает внимание на то, что "без очного участия членов корпорации общее собрание может рассматриваться как юридическая фикция или правовой прием, поскольку голосование опросным путем трудно обозначить "собранием" <1>. Отметим, что

решения собрания, принятые путем совместного присутствия и путем заочного голосования, уравнены по своей правовой силе и порядок их обжалования одинаков(ст. 43 Закона об ООО).

--------------------------------

<1> Лаптев В.А. Корпоративное право: правовая организация корпоративных систем: монография. М.: Проспект, 2019; СПС "КонсультантПлюс".

1.1(3). В п. 1 комментируемой ст. 38 Закона об ООО предполагается, что заочное голосование может проводиться путем обмена документами посредством почтовой, телеграфной, телетайпной, телефонной, электронной или иной связи. При этом важно, чтобы избранный способ связи обеспечивал аутентичность передаваемых и принимаемых сообщений и их документальное подтверждение.

Выполнение требования обеспечения аутентичности сообщений означает, что не должно быть сомнений в источнике и адресате сообщения. Документальным подтверждением получения сообщений могут быть уведомление о вручении, отметка о передаче телефонограммы, отчет о передаче факсограммы, подтверждение получения электронного сообщения и т.п. Порядок вручения уведомлений о вручении почтовых и телеграфных сообщений урегулирован Приказом Минкомсвязи России от 31 июля 2014 г. N 234 "Об утверждении Правил оказания услуг почтовой связи" и Постановлением Правительства РФ от 15 апреля 2005 г. N 222 "Об утверждении Правил оказания услуг телеграфной связи".

Отношения в области использования электронных подписей при совершении гражданско-правовых сделок, оказании государственных и муниципальных услуг, исполнении государственных и муниципальных функций, при совершении иных юридически значимых действий, в том числе в случаях, установленных другими федеральными законами, регулирует Закон об электронной подписи.

1.1(4). Перечень способов организации заочного голосования и подсчета голосов является открытым. Главное, чтобы он позволял достоверно определить лицо, выразившее волю.

Для сравнения: в абз. 3 п. 1 ст. 58 Закона об АО указано, что принявшими участие в общем собрании акционеров, проводимом в форме заочного голосования, считаются акционеры, зарегистрировавшиеся для участия в нем, в том числе на указанном в сообщении о проведении общего собрания акционеров сайте в сети Интернет, а также акционеры, бюллетени которых получены или электронная форма бюллетеней которых заполнена на указанном в таком сообщении сайте в сети Интернет не позднее двух дней до даты проведения общего собрания акционеров.

При определении заочной формы голосования в уставе общества с ограниченной ответственностью должен устанавливаться порядок подсчета голосов участников.

Всилу п. 1.1 ст. 181.2 ГК РФ решение собрания может быть принято заочным голосованием не менее чем 50% от общего числа участников соответствующего гражданско-правового сообщества. При этом решение считается принятым, если за него проголосовало большинство направивших эти документы участников гражданско-правового сообщества.

Впрактике рассматривался случай, когда участники общества выразили намерение участвовать в собрании путем заочного голосования, потом известили общество об участии в собрании путем заочного голосования, однако бюллетени в общество доставлены не были. Разделом 4 Положения общества о порядке проведения общего собрания участников путем заочного голосования на участника, принимавшего участие в общем собрания путем заочного голосования, была возложена обязанность направить в адрес общества документ в произвольной форме, в котором указывались бы принятые им решения по каждому вопросу повестки дня общего собрания. В связи с отсутствием бюллетеней в обществе в установленную

"Научно-практический комментарий к Федеральному закону "Об обществах с ограниченной ответственностью" (том 2) (под ред. И.С. Шиткиной) ("Статут", 2021)

дату протоколом общего собрания была установлена неявка истцов на собрание. В дальнейшем требование истцов об обязании оформить и выдать протокол общего собрания участников общества было отклонено судом <1>.

--------------------------------

<1> Постановление Арбитражного суда Московского округа от 16 августа 2018 г. N Ф05-12578/2018 по

делу N А40-117481/17.

1.2. В ряде случаев законодатель вводит прямой запрет на использование заочной формы голосования, который связан с отсутствием у участников возможности обсуждать вопросы повестки дня. В силу абз. 2 п. 1 ст. 38 Закона об ООО решение общего собрания участников общества по вопросам, указанным в подп. 6 п. 2 ст. 33 Закона (утверждение годовых отчетов и годовых бухгалтерских балансов), не может быть принято путем проведения заочного голосования (опросным путем).

Заметим, что в связи с распространением пандемии COVID-19 действие абз. 2 п. 1 ст. 38 приостановлено до 31 декабря 2021 г. включительно <1>. Таким образом, в 2021 г. очередное (годовое) общее собрание участников ООО по данным вопросам по решению исполнительного органа может быть проведено в форме заочного голосования.

--------------------------------

<1> Федеральный закон от 24 февраля 2021 г. N 17-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "О международных компаниях и международных фондах" и о приостановлении действия отдельных положений Федерального закона "Об акционерных обществах" и Федерального закона "Об обществах с ограниченной ответственностью".

Одним из первых связанных с пандемией коронавируса стал спор об оспаривании отказа генерального директора созвать внеочередное общее собрание по требованию одного из участников. Истец-участник потребовал, чтобы суд обязал ООО провести внеочередное очное собрание участников. Целью проведения собрания было назначение аудиторской проверки для последующего выкупа долей у остальных участников общества. Арбитражный суд Амурской области принял во внимание, что все участники общества, кроме истца, - граждане КНР. В связи с пандемией коронавируса граница с этой страной была закрыта, очное собрание провести было невозможно. Суд отказал в иске, сославшись на то, что общее собрание может быть проведено после открытия границ <1>. Здесь следует отметить, что к моменту наступления срока проведения очередного общего собрания границы открыты не были, при этом лица, попавшие в подобное положение, могут воспользоваться указанными изменениями в Законе об ООО, предоставляющими возможность проведения годового собрания участников в заочной форме.

--------------------------------

<1> См.: решение Арбитражного суда Амурской области от 2 марта 2020 г. по делу N А04-665/2020. URL: https://kad.arbitr.ru/Document/Pdf/e8dab32e-877e-465f-9e59-59b3a7cfd329/1ede86f4- ed1b-4129-919a-55ce178e64a5/A04-665-2020_20200302_Reshenie.pdf?isAddStamp=True (дата обращения: 30.03.2021).

Применительно к ограничению возможности принятия решений путем заочного голосования полагаем, что в уставе общества, исходя из специфики бизнеса, состава участников и иных особенностей конкретного общества, может быть расширен перечень вопросов, решения по которым не могут приниматься путем заочного голосования.

2. Допуская проведение заочного голосования, законодатель исключает применение к порядку проведения собрания в такой форме обычных требований, установленных в ст. 36 и 37 Закона об ООО. Порядок созыва и проведения общего собрания участников общества для принятия решения путем заочного голосования будет отличаться от порядка созыва и проведения заседания собрания участников общества с ограниченной ответственностью.

В случае проведения общего собрания в заочной форме не применяются правила, предусмотренные ст. 37 Закона об ООО: о регистрации участников общества, прибывших для участия в общем собрании (п. 2) <1>; о времени открытия общего собрания участников общества (п. 3); о лице, открывающем общее собрание участников общества (п. 4); о выборе председательствующего на общем собрании участников общества (п. 5); об ограничении проведения голосования по вопросам повестки дня, не указанным в уведомлении о созыве общего собрания участников общества, и (или) об изменениях в повестке дня (п. 7).

--------------------------------

"Научно-практический комментарий к Федеральному закону "Об обществах с ограниченной ответственностью" (том 2) (под ред. И.С. Шиткиной) ("Статут", 2021)

<1> Как следует из прямого указания Закона, в случае проведения общего собрания в заочной форме не применяются правила п. 2 ст. 36 Закона об ООО. Может создаться впечатление, что все положения этого пункта, включая возможность действовать через представителя, неприменимы к общему собранию, проводимому заочным путем. По нашему мнению, предоставленное п. 2 ст. 37 Закона право участников общества участвовать в общем собрании через своих представителей при проведении заочного голосования ограничено быть не может исходя из общих правил о представительстве в гражданско-правовых отношениях.

Также не применяются правила ст. 36 Закона об ООО в части определения сроков, связанных с созывом и проведением общего собрания: срок уведомления каждого участника общества о созыве общего собрания участников общества (п. 1); срок внесения участниками общества предложений о включении в повестку дня общего собрания участников общества дополнительных вопросов (п. 2); срок уведомления каждого участника общества об изменениях, внесенных в повестку дня общего собрания участников общества (п. 2); срок, в течение которого всем участникам общества должны быть предоставлены информация и материалы при подготовке общего собрания участников общества (п. 3).

3.Исключение применения правил о порядке созыва и проведения общего собрания участников ООО

взаочной форме не означает, что такого порядка нет вообще. Пункт 3 ст. 38 Закона об ООО требует, чтобы порядок проведения заочного голосования был определен внутренним документом общества. В Законе перечислено, что должен содержать внутренний документ, определяющий порядок проведения общего собрания в заочной форме:

-обязательность сообщения всем участникам общества предлагаемой повестки дня;

-возможность ознакомления всех участников общества до начала голосования со всеми необходимыми информацией и материалами;

-возможность вносить предложения о включении в повестку дня дополнительных вопросов;

-обязательность сообщения всем участникам общества до начала голосования измененной повестки

дня;

-срок окончания процедуры голосования.

3(1). Порядок созыва и проведения заочного собрания может быть оформлен отдельным внутренним документом в соответствии с п. 3 ст. 38 Закона об ООО либо содержаться в общем положении о порядке проведения общего собрания участников общества. В любом случае утверждение такого внутреннего документа должно быть отнесено к компетенции общего собрания участников в соответствии с подп. 8

п. 2 ст. 33 Закона об ООО (утверждение или принятие документов, регулирующих организацию деятельности общества (внутренних документов общества)) и п. 5 ст. 52 ГК РФ (утверждение регулирующих корпоративные отношения и не являющихся учредительными документами общества внутреннего регламента или иных внутренних документов юридического лица).

Положения о порядке проведения общего собрания опросным путем могут содержаться и в уставе общества, поскольку в соответствии с п. 1 ст. 12 Закона об ООО устав общества с ограниченной ответственностью может содержать любые положения, не противоречащие требованиям Закона. При этом наиболее оптимальным решением, чтобы не перегружать устав процедурными положениями, имеющими значение только для внутренней организации деятельности общества, является закрепление правил проведения заочного общего собрания во внутреннем документе общества.

Положения внутреннего документа или устава общества о проведении общего собрания путем проведения заочного голосования не могут противоречить императивным нормам закона. Принявшими участие в таком собрании считаются участники, бюллетени которых получены до даты окончания приема бюллетеней. Решение собрания оформляется протоколом.

Решение собрания в заочной форме может быть принято только в случае отправки не менее чем 50% от общего числа участников сообщества документов, содержащих сведения об их голосовании, при этом решение считается принятым, если за него проголосовало большинство участников, направивших эти документы. Данные требования коррелируют с положениями ГК РФ.

В целом принятие решений путем опроса подчиняется общим правилам о принятии решений собраний в обществе с ограниченной ответственностью. В этом смысле весьма показательным является пример судебного спора, согласно материалам которого участник с долей размером в 99,69% голосов на общем собрании участников ООО, проводившемся в заочной форме, принял решение о внесении вкладов в имущество общества и потребовал от миноритария исполнения корпоративного обязательства по