Материал: Комментарий_Под_ред_Шиткиной_Том_2

"Научно-практический комментарий к Федеральному закону "Об обществах с ограниченной ответственностью" (том 2) (под ред. И.С. Шиткиной) ("Статут", 2021)

общества, на котором избрано лицо, осуществляющее функции единоличного исполнительного органа, или участник общества, уполномоченный решением общего собрания участников, либо, если решение этих вопросов отнесено к компетенции совета директоров общества, председатель совета директоров или лицо, уполномоченное решением совета директоров. Заметим, что это исключительный случай, когда общество, выступая стороной договора, действует не в лице своего единоличного исполнительного органа или уполномоченного им лица.

1.2(1). Закон об ООО не предусматривает такого полномочия органов общества, как утверждение условий договора, заключаемого с единоличным исполнительным органом общества, кроме случая, когда полномочия такого органа переданы по договору управляющей организации (управляющему) (п. 3 ст. 42

Закона об ООО). Между тем нашей рекомендацией является закрепление в уставе ООО полномочия на утверждение условий договора с единоличным исполнительным органом за тем органом общества,

который осуществляет его образование, - за общим собранием или советом директоров. Такое решение соответствует лучшей практике корпоративного управления <1> и будет способствовать правовой определенности в оформлении отношений с лицом, выполняющим полномочия единоличного исполнительного органа.

--------------------------------

<1> Как указано в п. 57 ККУ, "эффективный контроль совета директоров за деятельностью исполнительных органов предполагает закрепление в уставе общества положений, в соответствии с которыми вопросы об образовании исполнительных органов общества, прекращении их полномочий, утверждении условий договоров с членами исполнительных органов общества, включая условия о вознаграждении и иных выплатах, относятся к компетенции совета директоров" (письмо Банка России от 10 апреля 2014 г. N 06-52/2463 "О Кодексе корпоративного управления"). Рекомендации ККУ могут быть использованы не только публичными обществами, но и непубличными путем имплементации его положений в устав и внутренние документы хозяйственного общества.

1.2(2). В арбитражной практике сложился подход, согласно которому в случаях, когда положения договора с директором соответствуют критериям крупной сделки или сделки, в совершении которой имеется заинтересованность, такие условия надо согласовывать по правилам, установленным законом для соответствующей категории сделок <1> (см. подп. 1 п. 10 Постановления Пленума ВАС РФ N 28) <2>. Как указано в данном Постановлении, при решении вопроса о том, нарушает ли интересы юридического лица заключение трудового договора, судам следует оценивать, насколько его условия отвечали обычным условиям трудовых договоров, заключаемых со специалистами аналогичной квалификации и соответствующего профессионального уровня, с учетом характера обязанностей сотрудника, в том числе о неразглашении информации, неконкуренции (после увольнения), масштаба и прибыльности бизнеса и т.п. <3>.

--------------------------------

<1> Арбитражные суды рассматривают споры о таких выплатах как корпоративные в соответствии со ст. 225.1 АПК РФ. При том что в практике судов общей юрисдикции, рассматривающих трудовые споры, такие выплаты квалифицируются как трудоправовые (вытекающие из трудового договора) и на них не распространяется режим крупных сделок и сделок, в совершении которых имеется заинтересованность.

<2> Постановление Пленума ВАС РФ N 28 с принятием Постановления Пленума ВС РФ N 27 утратило силу, за исключением двух подпунктов п. 10, один из которых касается как раз возможности признания крупной сделкой трудового договора.

<3> О возможности квалификации отдельных условий трудового договора как крупной сделки и (или) сделки с заинтересованностью см., например, Постановление Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 27 июля 2017 г. N Ф01-2253/2017 по делу N А28-13037/2016. Суд пришел к выводу о недействительности отдельных пунктов трудового договора как нарушающих интересы общества.

В доктрине вопрос о возможности квалификации трудового договора или его отдельных условий является дискуссионным. См. об этом: Шиткина И.С. Что такое золотой парашют? В каких целях используется этот инструмент? Как его правильно применять? Всегда ли необходимо выплачивать золотой парашют? // Акционерное общество: вопросы корпоративного управления. 2013. N 1. С. 56 - 61; Кузнецова В.В. Труд руководителя организации. Правовое регулирование: монография / отв. ред. Ю.П. Орловский. М.: Контракт, 2016; СПС "КонсультантПлюс".

Полагаем, что приведенное судебное толкование применимо к выплатам гражданско-правового характера, вытекающим из договора, заключенного с директором организации. При этом выплаты лицу,

"Научно-практический комментарий к Федеральному закону "Об обществах с ограниченной ответственностью" (том 2) (под ред. И.С. Шиткиной) ("Статут", 2021)

выполняющему полномочия единоличного исполнительного органа, при его увольнении могут иметь различную правовую природу и, с нашей точки зрения, подразделяются на три категории.

1.Выплаты, которые предусмотрены нормами трудового законодательства, - обязательные компенсации (п. 2 ст. 278, ст. 279 ТК РФ, согласно которым увольнение по решению уполномоченного органа влечет за собой выплату компенсации в случае отсутствия в действиях директора вины).

2.Выплаты, которые не предусмотрены трудовым законодательством в качестве обязательных, но вытекают из трудовых отношений и могут быть установлены по усмотрению сторон в трудовом договоре либо локальном нормативном акте организации. Эти компенсации, так же как и компенсации первой группы, имеют трудоправовой характер. Такого рода компенсация, с нашей точки зрения, может быть выплачена, например, при увольнении руководителя по п. 13 ч. 1 ст. 81 ТК РФ по основаниям, указанным в трудовом договоре, если эти основания не связаны с виновным поведением работника.

3.Выплаты, которые не предусмотрены трудовым законодательством, трудовым договором или локальными нормативными актами организации, а следуют из гражданско-правовых отношений между обществом и единоличным исполнительным органом. Например, выплата компенсации за принятие на себя обязательства воздерживаться от конкуренции с обществом, когда в соответствии с договором между директором и обществом предусмотрено, что после увольнения такой директор не будет иметь какую-либо активность в сфере деятельности общества (входить в состав органов управления коммерческих организаций - конкурентов, состоять на должностях в этих организациях, не заниматься собственным бизнесом в конкурентных обществу сферах и пр.) <1>.

--------------------------------

<1> Отметим, что вопрос о возможности заключения соглашения о неконкуренции носит спорный характер. Так, Минтруд России в письме от 19 октября 2017 г. N 14-2/В-942, сославшись на ч. 1 ст. 34, ч. 1 ст. 37, ч. 3 ст. 55 Конституции РФ, ч. 2 ст. 9 ТК РФ, высказал мнение, что условие о неконкуренции, даже если оно будет включено в трудовой договор, не будет подлежать применению как противоречащее трудовому законодательству и ограничивающее права работника.

В зависимости от вида выплаты должен определяться режим согласования, осуществления компенсации, порядокее обжалования.

Применительно к обязательным компенсациям, выплачиваемым в соответствии с трудовым законодательством, нужно отметить следующее. Из взаимосвязанных положений ст. 278 и 279 ТК РФ следует, что компенсация должна быть выплачена руководителю организации в случае досрочного прекращения трудового договора на основании решения компетентного органа управления при отсутствии в его действиях вины. Как определил Конституционный Суд РФ, выплаты по ст. 279 ТК РФ носят характер компенсации за ничем не обусловленное невиновное увольнение по желанию работодателя. Размер

компенсации определяется в трудовом договоре, но не может быть ниже трехкратного среднего месячного заработка, за исключением случаев, предусмотренных Трудовым кодексом (ст. 279 ТК РФ).

В соответствии с п. 12 Постановления Пленума ВС РФ N 21 в случае отсутствия в трудовом договоре условия о выплате компенсации, подлежащего определению сторонами, или при возникновении спора о ее размере размер компенсации определяется судом исходя из целевого назначения данной выплаты, направленной на предоставление защиты от негативных последствий, которые могут наступить для уволенного руководителя организации в результате потери работы, но не ниже его трехкратного среднего месячного заработка (ч. 1 ст. 279 ТК РФ). При принятии решения о размере компенсации суду следует учитывать фактические обстоятельства дела: например, длительность периода работы уволенного лица в должности руководителя организации, время, остающееся до истечения срока действия трудового договора, трансформацию срочного трудового договора в трудовой договор, заключенный на неопределенный срок (ч. 4 ст. 58 ТК РФ), размер сумм (оплаты труда), которые увольняемый мог бы получить, продолжая работать в должности руководителя организации, дополнительные расходы, которые он может понести в результате прекращения трудового договора.

Действующим законодательством установлены ограничения размера компенсаций в связи с увольнением из организаций с государственным участием: предусмотренная ст. 279 ТК РФ компенсация руководителям государственных корпораций, государственных компаний, хозяйственных обществ, более 50% акций (долей) в уставном капитале которых находится в государственной или муниципальной собственности, руководителям государственных внебюджетных фондов Российской Федерации, государственных или муниципальных учреждений, государственных или муниципальных унитарных предприятий выплачивается в размере трехкратного среднего месячного заработка (ч. 2 ст. 349.3 ТК

РФ).

"Научно-практический комментарий к Федеральному закону "Об обществах с ограниченной ответственностью" (том 2) (под ред. И.С. Шиткиной) ("Статут", 2021)

С нашей точки зрения, выплата компенсации в соответствии со ст. 279 ТК РФ в силу своего трудоправового характера не подлежит согласованию, как бы это требовалось для гражданско-правовых сделок.

При этом суды должны применять подходы, направленные на пресечение злоупотребления правом при выплате компенсаций. Так, в п. 11 Постановления Пленума ВС РФ N 21 содержится положение о том, что в случае установления нарушения условиями трудового договора требований законодательства и иных нормативных правовых актов, в том числе общеправового принципа недопустимости злоупотребления правом, законных интересов организации, других работников, иных лиц (например, собственника имущества организации) суд вправе отказать в удовлетворении иска о взыскании с работодателя выплат в связи с прекращением трудового договора или уменьшить их размер <1>.

--------------------------------

<1> Об обоснованности размера компенсации см.: Кузнецова В.В. Труд руководителя организации. Правовое регулирование: монография / отв. ред. Ю.П. Орловский. М.: Контракт, 2016; СПС "КонсультантПлюс".

В практике мы можем встретить неоправданно широкое толкование обязательных выплат в связи с прекращением трудового договора путем их распространения на другие основания увольнения, что нельзя считать правомерным. Так, если полномочия руководителя прекращаются в связи с истечением предусмотренного учредительными документами общества срока, на который руководитель был избран, компенсация выплачиваться не должна, что подтверждается правоприменительной практикой <1>. При увольнении директора по собственному желанию компенсация также не подлежит выплате, иначе будет создаваться возможность для разного рода злоупотреблений. Данная позиция также нашла отражение в судебной практике <2>. Не возникает оснований для выплаты компенсации по ст. 279 ТК РФ и при увольнении по соглашению сторон <3>, поскольку в этом случае выплата, причитающаяся директору, будет иметь иные причину и характер - она будет определена сторонами трудового договора в связи с обоюдным решением о его прекращении.

--------------------------------

<1> См., например, Определение Санкт-Петербургского городского суда от 13 декабря 2010 г. N 33-16755; Определение Судебной коллегии по гражданским делам Второго кассационного суда общей юрисдикции от 30 июля 2020 г. по делу N 88-16132/2020; Апелляционное определение Хабаровского краевого суда от 22 июня 2016 г. по делу N 33-4776/2016.

<2> См., например, Апелляционные определения Московского городского суда от 1 ноября 2018 г. по

делу N 33-48056/2018, от 30 августа 2016 г. по делу N 33-33009/2016.

<3> См., например, Апелляционное определение Московского городского суда от 14 сентября 2018 г. N 33-31182/2018.

Для защиты интересов общества, его участников в связи с выплатой "золотых парашютов" рекомендуем следующее:

1)установить природу выплаты (вытекает ли она из трудовых отношений и, соответственно, является трудоправовой или вытекает из отношений гражданско-правового характера и имеет гражданско-правовую природу) - для определения правового режима, подлежащего применению к данной выплате;

2)для снижения рисков оспаривания договора, заключаемого с директором, включить в компетенцию совета директоров общества полномочия по определению (утверждению) условий такого договора <1>;

3)при решении вопроса об определении (утверждении) условий договора с директором с целью предотвращения конфликта интересов из голосования следует исключить лицо, претендующее на должность директора. При этом данное лицо, будучи участником общества, не может быть отстранено от участия в голосовании по вопросу избрания себя единоличным исполнительным органом. Пленум ВС РФ в п. 5 Постановления N 27 подчеркнул: решение об образовании единоличного исполнительного органа, в том числе о передаче полномочий единоличного исполнительного органа общества управляющей компании (управляющему) и избрании членов коллегиальных органов, не требует отдельного одобрения в порядке, установленном для одобрения крупных сделок или сделок с заинтересованностью.

--------------------------------

<1> См. комментарий к ст. 33 Закона об ООО.

"Научно-практический комментарий к Федеральному закону "Об обществах с ограниченной ответственностью" (том 2) (под ред. И.С. Шиткиной) ("Статут", 2021)

В одном из дел суд отметил, что генеральный директор, являясь участником общества, имела право голосовать на собрании по всем вопросам повестки дня принадлежащими ей голосами (в том числе по вопросу о досрочном прекращении полномочий генерального директора), и пришел к верному выводу, что избрание генерального директора общества не является сделкой с заинтересованностью <1>.

--------------------------------

<1> Постановление Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 31 января 2017 г. N

Ф08-9956/2016 по делу N А32-15308/2016.

В рамках другого дела суд справедливо указал, что дополнительное соглашение к трудовому договору, которым был увеличен оклад директору, являвшемуся участником общества, а также положение

опремировании директора должно одобряться как сделка с заинтересованностью <1>;

4)если в договоре с директором содержится обязанность общества произвести в пользу директора значительные по размеру компенсационные выплаты при досрочном расторжении договора, выходящие за пределы обычных трудоправовых выплат, то эти условия следует определить в договоре как гражданско-правовые и в случае наличия других законных оснований утверждать соответствующие условия такого договора в порядке, установленном законодательством для крупных сделок и сделок с заинтересованностью. Нарушение порядка одобрения такого условия договора может стать основанием для подачи иска о его признании (в части выплаты "золотого парашюта") недействительным;

5)при принятии решения о досрочном прекращении полномочий директора по решению уполномоченного органа (п. 2 ст. 278 ТК РФ) следует иметь в виду, что прекращение трудового договора без указания причин влечет за собой выплату обязательной компенсации в соответствии со ст. 279 ТК РФ - в размере, предусмотренном в трудовом договоре, но не меньшем чем трехкратная средняя заработная плата. В случае виновного поведения директора в решении совета директоров (общего собрания) хозяйственного общества о досрочном прекращении полномочий следует указывать соответствующую причину;

6)для прекращения трудового договора с директором при наличии в его действиях противоправности можно использовать основания расторжения трудового договора по инициативе работодателя, связанные с наличием в его действиях правонарушения, и в этом случае законно избежать компенсационных выплат. Как следует из ст. 181.1 ТК РФ, не могут предусматриваться выплата работникам выходных пособий, компенсаций и (или) назначение им каких-либо иных выплат в любой форме в случаях увольнения

работников по основаниям, которые относятся к дисциплинарным взысканиям (ч. 3 ст. 192 ТК РФ), или прекращения трудовых договоров с работниками по установленным ТК РФ, другими федеральными законами основаниям, если это связано с совершением работниками виновных действий (бездействия).

--------------------------------

<1> Постановление Арбитражного суда Поволжского округа от 24 января 2019 г. N Ф06-41685/2018 по

делу N А65-9528/2018.

2. Пункт 2 ст. 40 Закона об ООО определяет, что в качестве единоличного исполнительного органа общества может выступать только физическое лицо, за исключением случая, предусмотренного ст. 42 этого Закона, когда полномочия единоличного исполнительного органа может выполнять управляющая организация.

Следует отметить, что комментируемая норма устарела с принятием Закона от 5 мая 2014 г. N 99-ФЗ, который, в частности, ввел возможную модель множественного единоличного исполнительного органа ( абз. 3 п. 1 ст. 53, абз. 1 п. 3 ст. 65.3 ГК РФ). Указанные статьи Гражданского кодекса содержат нормы прямого действия, они применяются независимо от внесения соответствующих изменений в Закон об ООО

<1>, поэтому возможно возникновение ситуаций, когда у общества с ограниченной ответственностью будет несколько директоров, некоторые из которых физические, а некоторые - юридические лица.

--------------------------------

<1> О приоритете положений ГК РФ см. ст. 3 Закона от 5 мая 2014 г. N 99-ФЗ.

Таким образом, в настоящее время, с учетом изменившегося законодательства, единоличный исполнительный орган ООО может быть представлен в нескольких правовых моделях, и право принять решение о выборе модели управления предоставлено самому обществу, при этом Закон не устанавливает обстоятельства, которые должны учитываться при выборе того или иного варианта.

"Научно-практический комментарий к Федеральному закону "Об обществах с ограниченной ответственностью" (том 2) (под ред. И.С. Шиткиной) ("Статут", 2021)

Единоличный исполнительный орган ООО может быть образован как:

1)физическое лицо (директор, генеральный директор, президент), которое состоит в трудовых отношениях с хозяйственным обществом;

2)управляющая организация или управляющий (индивидуальный предприниматель), которым передаются полномочия единоличного исполнительного органа на основании заключаемого с ними договора, носящего гражданско-правовой характер <1>;

3)множественный единоличный исполнительный орган.

--------------------------------

<1> См. подробнее комментарий к ст. 42 Закона об ООО.

2(1). Чаще всего единоличный исполнительный орган в ООО представлен в формате первой модели -

как физическое лицо, состоящее в штате организации в должности ее руководителя. На такого

директора распространяются особенности регулирования труда, установленные гл. 43 ТК РФ, а также другими нормами ТК РФ, обращенными к руководителю организации. Согласно ст. 273 ТК РФ руководителем организации является физическое лицо, которое в соответствии с Трудовым кодексом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами РФ, законами и иными нормативными правовыми актами субъектов РФ, нормативными правовыми актами органов местного самоуправления, учредительными документами юридического лица (организации) и локальными нормативными актами осуществляет руководство этой организацией, в том числе выполняет функции ее единоличного исполнительного органа <1>.

--------------------------------

<1> Статья 278 ТК РФ содержит исключение из общего правила, в соответствии с которым на единоличный исполнительный орган не распространяются положения гл. 43 ТК РФ. Оно относится к случаям, когда такой орган является единственным участником организации. При этом надо иметь в виду, что в Определении ВАС РФ от 5 июня 2009 г. N 6362/09 по делу N А51-6093/2008,20-161 высказана правовая позиция, согласно которой в случае, если руководителем организации является ее единственный учредитель, трудовые отношения с лицом, осуществляющим функции единоличного исполнительного органа общества в качестве генерального директора, как с работником оформляются не трудовым договором, а решением единственного участника. При этом отсутствие заключенного трудового договора с руководителем организации не означает отсутствия трудовых отношений. На основании этого в указанном Определении сделан вывод, что выплаты в пользу руководителя организации, в том числе являющегося единственным учредителем (участником) организации, рассматриваются как выплаты, производимые в рамках трудовых отношений. Эта позиция поддержана в письме Минфина России от 20 ноября 2019 г. N

03-12-13/89698.

Проблема регулирования деятельности лица, выполняющего полномочия единоличного исполнительного органа, корпоративным законодательством, в частности ГК РФ, Законом об ООО, в соотношении трудовым законодательством была предметом многих исследований <1>. С нашей точки зрения, труд руководителя регулируется нормами трудового законодательства, в то время как образование и деятельность единоличного исполнительного органа общества регулируются положениями корпоративного законодательства. Такой подход согласуется с Постановлением Пленума ВС РФ N 21.

--------------------------------

<1> См., например: Карабельников Б.Р. Трудовые отношения в хозяйственных обществах. М.: ФБК-Пресс, 2003; СПС "КонсультантПлюс"; Пашин В.М. Правовой статус единоличного исполнительного органа хозяйственного общества: мнимый конфликт гражданского и трудового права // Законодательство. 2006. N 5; СПС "Гарант"; Могилевский С.Д. Общество с ограниченной ответственностью: законодательство и практика его применения. М.: Статут, 2010; СПС "КонсультантПлюс"; Мартиросян Э.В. Правовое положение руководителя организации // Трудовое право. 2000. N 1. С. 12; Бушева С.Г. Орган юридического лица: правовой статус и соотношение со смежными институтами // Законодательство. 2005. N 3; СПС "Гарант"; Кузнецова В.В. Труд руководителя организации. Правовое регулирование: монография / отв. ред. Ю.П. Орловский; СПС "КонсультантПлюс"; Цепов Г.В. Цивилистические начала деятельности руководителя // Закон. 2019. N 11; СПС "КонсультантПлюс"; Лалетина А.С., Косякин И.А. Дуализм корпоративного и трудового права в статусе генерального директора // Трудовое право в России и за рубежом. 2019. N 4; СПС "КонсультантПлюс".