Материал: Комментарий_Под_ред_Шиткиной_Том_2

"Научно-практический комментарий к Федеральному закону "Об обществах с ограниченной ответственностью" (том 2) (под ред. И.С. Шиткиной) ("Статут", 2021)

Таким образом, в случае заключения сделок, содержащих основное и акцессорное обязательства, речь идет о несколько иной связанности - не о той взаимосвязанности сделок, которая приводит к возможности суммировать обязательства по ним для применения правил о совершении крупных сделок.

Для квалификации как взаимосвязанных основного и акцессорного обязательств важно доказать, что имущество предоставлено в качестве обеспечения именно этого обязательства <1>.

--------------------------------

<1> Постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 28 февраля 2018 г. по делу N

А41-23517/17.

1.2. Абзац 2 п. 1 ст. 46 Закона об ООО определяет количественный (стоимостный) критерий квалификации крупных сделок.

Не приводя исчерпывающего перечня сделок, которые могут быть признаны крупными, законодатель называет отдельные их виды: заем, кредит, залог, поручительство, а также приобретение акций или ценных бумаг, конвертируемых в акции публичного общества <1>, которое в соответствии с гл. XI.1 Закона об АО повлечет возникновение у общества обязанности направить обязательное предложение в связи с приобретением крупного пакета акций публичного акционерного общества, цена или балансовая стоимость которого составляет 25% и более балансовой стоимости активов общества, определенной по данным его бухгалтерской (финансовой) отчетности на последнюю отчетную дату.

--------------------------------

<1> Правила гл. XI.1 Закона об АО применяются не только к публичным обществам. В соответствии с п. 8 и 10 ст. 27 Закона от 29 июня 2015 N 210-ФЗ положения гл. XI.1 Закона об АО также применяются к отношениям, связанным с приобретением акций и ценных бумаг, конвертируемых в акции, акционерных

обществ, которые по состоянию на 1 сентября 2014 г. являлись открытыми акционерными обществами.

Такое непубличное акционерное общество вправе внести в свой устав изменения, содержащие указание на то, что приобретение акций и ценных бумаг, конвертируемых в акции такого общества, осуществляется без соблюдения положений гл. XI.1 Закона об АО. К решению о внесении изменений в устав в полном объеме применяются требования, установленные ст. 7.2 для изменения статуса общества на непубличное (необходимость большинства в 95% голосов всех акционеров - владельцев акций всех категорий (типов); право акционеров, голосовавших против или не принимавших участия в голосовании, требовать выкупа обществом всех или части принадлежащих им акций в порядке, установленном ст. 75 и 76 Закона об АО; решение вступает в силу при условии, что общее количество акций, в отношении которых заявлены требования о выкупе, не превышает 10%).

1.2(1). Балансовая стоимость активов общества для целей применения ст. 46 Закона об ООО

определяется по общему правилу в соответствии с данными годовой бухгалтерской отчетности на 31 декабря года, предшествующего совершению сделки.

Вывод, в соответствии с которым отчетным периодом для годовой бухгалтерской (финансовой) отчетности (отчетным годом) является календарный год - с 1 января по 31 декабря включительно, за исключением случаев создания, реорганизации и ликвидации юридического лица, следует из ч. 1 ст. 15 Закона о бухучете.

Как указано в п. 12 Постановления Пленума ВС РФ N 27, балансовая стоимость активов общества для целей применения п. 1.1 ст. 78 Закона об АО и п. 2 ст. 46 Закона об ООО по общему правилу определяется в соответствии с данными годовой бухгалтерской отчетности на 31 декабря года, предшествующего совершению сделки (ст. 15 Закона о бухучете); при наличии предусмотренной законодательством или уставом обязанности общества составлять промежуточную бухгалтерскую отчетность, например ежемесячную, упомянутые сведения определяются по данным такой промежуточной бухгалтерской отчетности <1>.

--------------------------------

<1> Постановление Арбитражного суда Московского округа от 28 ноября 2018 г. N Ф05-15303/2016 по делу N А40-189262/15. Такой же вывод содержится в Постановлениях Арбитражного суда Московского округа от 26 ноября 2018 г. N Ф05-16550/2017 по делу N А41-3432/2015 и Второго арбитражного апелляционного суда от 20 сентября 2018 г. N 02АП-5858/2018 по делу N А82-2916/2018.

"Научно-практический комментарий к Федеральному закону "Об обществах с ограниченной ответственностью" (том 2) (под ред. И.С. Шиткиной) ("Статут", 2021)

Так, в одном из судебных актов указано, что при расчете балансовой стоимости активов общества для определения "крупности" сделки необходимо руководствоваться бухгалтерским балансом, представленным в налоговый орган, даже если имеются более поздние промежуточные балансы, составление которых необязательно для общества в силу закона или устава <1>.

--------------------------------

<1> См. Постановления ФАС Московского округа от 16 июля 2014 г. N Ф05-7320/2014 по делу N А40-136109/2013; Девятого арбитражного апелляционного суда от 8 апреля 2014 г. N 09АП-8697/2014-ГК по

делу N А40-136109/2013.

Участникам ООО можно дать следующую рекомендацию: при желании максимально приблизить дату отчетности, с которой сопоставляется цена сделки для квалификации ее как крупной, в уставе общества

необходимо закрепить дату составления промежуточной отчетности и ее применение для целей определения крупных сделок. Применение предусмотренного Законом о бухучете общего правила об обязательности только годовой бухгалтерской отчетности выхолащивает смысл корпоративных согласований, когда между датой сдачи официальной годовой отчетности и совершением сделки может пройти значительное время.

На случай отсутствия в обществе надлежащего бухгалтерского учета суды выработали следующие подходы. Если данные бухгалтерской отчетности отсутствуют, то для квалификации сделки в качестве крупной стоимость отчуждаемого имущества и ее соотношение с балансовой стоимостью активов общества могут определяться на основании бухгалтерской экспертизы <1>. При отсутствии в обществе бухгалтерского баланса бремя доказывания того обстоятельства, что совершенная акционерным обществом сделка не является крупной, возлагается на общество <2>.

--------------------------------

<1> Постановление ФАС Поволжского округа от 22 января 2013 г. по делу N А12-23806/2010. <2> Там же.

1.2(2). В профессиональной литературе были подняты важные вопросы, касающиеся темы

определения цены имущества, которая является предметом крупной сделки: "Если для установления

балансовой стоимости достаточно проверить бухгалтерские документы, то для определения цены отчуждаемого или приобретаемого имущества не всегда можно обойтись изучением статей проекта договора. Например, в договоры купли-продажи долей (акций) часто включают не столько цену актива в виде твердой денежной суммы, сколько порядок ее определения. Такой порядок может быть в виде комплексных формул, завязанных на показатели, которые нельзя просчитать при заключении договора (включая показатели деятельности приобретенной компании по итогам будущих периодов, в том числе

EBITDA (Earnings before Interest, Taxes, Depreciation and Amortization), OIBDA (Operating Income before

Depreciation and Amortization), консолидированную чистую прибыль группы), или разбитых во времени платежей, выплата которых зависит от целого ряда условий (например, соблюдение обязательств по неконкуренции, сохранение трудовых отношений с ключевыми сотрудниками, реструктуризация не вошедших в периметр сделки компаний), или установления базовой цены с условием о ее последующей корректировке на различные показатели (как то: чистый долг, оборотные средства, чистые денежные средства), в результате чего окончательная цена может кардинально отличаться от начальной (базовой). А в договорах подряда нередко определяется ориентировочная стоимость работ с последующей корректировкой в соответствии с разного рода коэффициентами (рост инфляции, повышение цен на энергоресурсы и стройматериалы и проч.)" <1>.

--------------------------------

<1> Маковкин В.А., Болычевская Е.С. Указ. соч. С. 79.

Цитируемые авторы задаются вопросом о том, как действовать в указанных случаях, ведь цена может существенно варьироваться в зависимости от принятия во внимание тех или иных аспектов. Они предлагают решение, с которым следует согласиться: "Для целей сопоставления с балансовой стоимостью активов следует брать максимальное значение, которое известно или можно определить к моменту совершения сделки (в приведенных выше примерах - с учетом суммы условных платежей, базовой цены, ориентировочной стоимости работ). Если такое максимальное значение не превышает ценовой порог "крупности", но впоследствии окажется, что цена договора изменилась и такой порог превышен, вопрос о необходимости одобрения сделки снова должен быть проработан компаниями. В тех случаях, когда окончательная цена будет определена в короткое время после совершения сделки, альтернативным

"Научно-практический комментарий к Федеральному закону "Об обществах с ограниченной ответственностью" (том 2) (под ред. И.С. Шиткиной) ("Статут", 2021)

решением может быть совершение сделки под отлагательным условием получения одобрения" <1>.

--------------------------------

<1> Там же.

1.2(3). Пленум Верховного Суда РФ в п. 11 Постановления N 27 дал следующее разъяснение: "По смыслу абз. 2 п. 1 ст. 46 Закона об ООО, решая вопрос о том, отвечает ли оспариваемая сделка количественному (стоимостному) критерию крупных сделок, ее сумму (размер) следует определять без учета требований, которые могут быть предъявлены к соответствующей стороне в связи с неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательств (например, неустоек), за исключением случаев, когда будет установлено, что сделка изначально заключалась с целью ее неисполнения или ненадлежащего исполнения обществом".

1.2(4). Интересным является вопрос о включении в стоимость сделки для определения ее

"крупности" причитающихся к уплате налогов. Как следует из правоприменительной практики, суммы налогов учитываются в цене сделки, даже если в последующем они подлежат возврату налогоплательщику.

Как указал суд, предусмотренное ст. 171, 172 НК РФ право общества на последующий вычет суммы налога на добавленную стоимость (НДС), уплаченного им при ввозе товара на территорию Российской Федерации, не дает оснований не включать сумму этого налога в стоимость приобретаемого оборудования, принимаемую к расчету в целях установления признаков "крупности" сделок. Таким образом, подлежащий уплате НДС при ввозе оборудования должен учитываться в цене сделок для целей квалификации их на предмет ее "крупности" <1>.

--------------------------------

<1> Постановление Арбитражного суда Северо-Западного округа от 15 июня 2016 г. N Ф07-3073/2016

по делу N А52-2471/2015.

1.3. Согласно абз. 3 п. 1 ст. 46 крупной признается сделка, предусматривающая обязанность общества передать имущество во временное владение и (или) пользование, если его балансовая стоимость составляет 25% и более балансовой стоимости активов общества, определенной по данным его бухгалтерской (финансовой) отчетности на последнюю отчетную дату.

Возможность отнесения к крупным сделкам договоров аренды имущества <1> длительное время находила определенное толкование в правоприменительной практике <2>, а в Законе от 3 июля 2016 г. N 343-ФЗ получила законодательное разрешение. Включение договоров аренды в легальный перечень крупных сделок свидетельствует об отказе законодателя от формального подхода к определению крупной сделки. Действительно, передача во временное пользование значительных активов на длительный срок означает утрату возможности пользования имуществом, приравниваемую законодателем к его отчуждению.

--------------------------------

<1> По смыслу ч. 1 ст. 606 ГК РФ договор аренды не предполагает отчуждения или возможности отчуждения арендуемого имущества (за исключением договора аренды, предусматривающего выкуп арендованного имущества (ст. 624 ГК РФ)).

<2> См., в частности, подп. 5 п. 8 Постановления Пленума ВАС РФ N 28; п. 40 Обзора практики разрешения споров, связанных с арендой (Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 11 января 2002 г. N 66). Суды исходя из экономической сущности отношений прибегали к расширительному толкованию понятия "отчуждение" и использовали его в том числе для случаев фактической утраты возможности пользоваться значимым имуществом на длительный срок.

При этом практика судов не была единообразной (см., например, Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 1 октября 2015 г. N 15АП-15165/2015 по делу N А53-14462/2015), что однозначно свидетельствует о целесообразности внесения изменений в законодательство, признающих при наличии прочих квалифицирующих признаков в качестве крупной сделки передачу имущества во временное владение или пользование.

С принятием Закона от 3 июля 2016 г. N 343-ФЗ к предмету крупной сделки непосредственно отнесено

право использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации на

условиях лицензии <1>, если их балансовая стоимость составляет 25% и более балансовой стоимости активов общества, определенной по данным его бухгалтерской (финансовой) отчетности на последнюю отчетную дату.

"Научно-практический комментарий к Федеральному закону "Об обществах с ограниченной ответственностью" (том 2) (под ред. И.С. Шиткиной) ("Статут", 2021)

--------------------------------

<1> Соответствующая правоприменительная практика фактически складывалась и до внесения указанных изменений (см. Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 12 февраля 2014

г. по делу N А40-1704/13).

См. также Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 3 октября 2018 г. N

09АП-42801/2018-ГК, 09АП-42802/2018-ГК по делу N А40-134765/2017, отражающее внесенные в Закон об

ООО изменения.

Говоря о видах сделок, признаваемых крупными, следует отметить, что помимо наиболее часто встречающихся договоров об отчуждении имущества (купля-продажа, мена, дарение) к числу крупных при наличии соответствующих качественного и количественного критериев "крупности" относятся договоры об уступке требования <1>, прощение долга, внесение вклада в уставный капитал - как в счет оплаты увеличения доли в уставном капитале <2>, так и при внесении вклада в уставный капитал вновь создаваемого общества <3>, договоры выполнения работ (оказания услуг) <4>.

--------------------------------

<1> Так, крупной сделкой был признан договор цессии, по условиям которого цедент (истец) уступил цессионарию право требования денежных средств и заключение которого повлекло неблагоприятные последствия для общества в виде утраты единственного актива (см. Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 30 августа 2018 г. N 17АП-9576/2018-ГК по делу N А60-17130/2018).

<2> Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 10 ноября 2015 г. N

05АП-5728/2015 по делу N А51-35387/2014.

<3> Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 24 апреля 2018 г. N

09АП-15525/2018 по делу N А40-172123/2017.

<4> Например, как крупные сделки были квалифицированы ряд договоров на выполнение опытно-конструкторских работ (см. Постановление Арбитражного суда Московского округа от 30 ноября

2018 г. N Ф05-20464/2018 по делу N А40-16627/2018).

В качестве крупной сделки может быть квалифицирован трудовой договор или его отдельные условия. Заметим, что Постановление Пленума ВАС РФ N 28 утратило силу, за исключением двух подпунктов п. 10, один из которых касается как раз возможности признания крупной сделкой трудового договора <1>. Как указано в подп. 1 п. 10 Постановления Пленума ВАС РФ N 28, при решении вопроса о том, нарушает ли интересы юридического лица заключение трудового договора, судам следует оценивать, насколько его условия отвечали обычным условиям трудовых договоров, заключаемых со специалистами аналогичной квалификации и соответствующего профессионального уровня, с учетом характера обязанностей сотрудника, в том числе о неразглашении информации, неконкуренции (после увольнения), масштаба и прибыльности бизнеса и т.п. По мнению Суда, о возможности квалификации трудового договора как крупной сделки могут свидетельствовать его положения, предусматривающие выплату работнику денежных средств в случае увольнения и (или) наступления иных обстоятельств либо заработной платы за период действия трудового договора, размер которых составляет 25% и более балансовой стоимости активов общества <2>.

--------------------------------

<1> О возможности признания отдельных условий трудового договора, имеющих гражданско-правовой характер, крупной сделкой см. комментарий к ст. 40 Закона об ООО.

<2> См., например, Постановление Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 27 июля 2017 г. N

Ф01-2253/2017 по делу N А28-13037/2016.

Как можно видеть из текста п. 1 ст. 46 Закона об ООО, в качестве признака крупной сделки рассматривается не только отчуждение имущества, но и возможность такого отчуждения <1>. К сделкам, создающим прямо или косвенно возможность отчуждения имущества общества, а следовательно, квалифицируемым как крупные, могут относиться договоры поручительства, договоры о залоге имущества, договоры о предоставлении независимой гарантии, поскольку неисполнение обеспечиваемого обязательства может повлечь за собой обращение взыскания на имущество поручителя, залогодателя или гаранта с отчуждением этого имущества в установленном порядке, т.е. юридическое значение имеет сама возможность отчуждения имущества. Действительно, поскольку дальнейшая

"Научно-практический комментарий к Федеральному закону "Об обществах с ограниченной ответственностью" (том 2) (под ред. И.С. Шиткиной) ("Статут", 2021)

реализация имущества, являющегося предметом любого обеспечительного договора, может осуществляться помимо воли собственника, такая сделка должна быть согласована в момент ее совершения <2>.

--------------------------------

<1> В литературе справедливо отмечена искусственность деления сделок на сделки, связанные с отчуждением или приобретением имущества (см.: Маковская А.А. Новые правила Закона об акционерных обществах, о крупных сделках и сделках с заинтересованностью // Хозяйство и право. 2016. N 10. С. 8).

Действительно, сделки в подавляющем большинстве случаев являются сделками и по приобретению,

ипо отчуждению имущества. Например, при купле-продаже имущества одна сторона отчуждает имущество

иполучает денежные средства, другая - отчуждает денежные средства и приобретает имущество.

<2> Постановление Арбитражного суда Московского округа от 6 апреля 2018 г. по делу N

А41-22292/17.

К крупным сделкам может быть отнесено и соглашение о переводе долга одним обществом другому в порядке, определенном ст. 391 ГК РФ, так как в случае непогашения суммы переводимого долга обществом, принявшим долг, взыскание может быть обращено на его активы, что повлечет отчуждение соответствующего имущества <1>.

--------------------------------

<1> Пункт 7 Обзора практики разрешения споров, связанных с заключением хозяйственными обществами крупных сделок и сделок, в совершении которых имеется заинтересованность (см. Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 13 марта 2001 г. N 62). В качестве примера см. Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 26 сентября 2018 г. N

13АП-16259/2018 по делу N А56-15141/2018.

Долгое время дискуссионным оставался вопрос о необходимости одобрения как крупной сделки предварительного договора, заключаемого сторонами в соответствии со ст. 429 ГК РФ. Можно ли считать предварительный договор (например, купли-продажи) сделкой, связанной с отчуждением имущества? Хотя некоторые суды не признавали предварительный договор сделкой, направленной на отчуждение или приобретение имущества общества <1>, более верной представлялась следующая позиция: поскольку предварительный договор устанавливает обязанность заключить основной договор на определенных условиях, предварительный договор связан с возможностью отчуждения имущества <2>.

--------------------------------

<1> См., например, Постановления ФАС Северо-Западного округа от 11 мая 2011 г. N Ф07-2622/2011

по делу N А56-8074/2010; от 23 ноября 2006 г. по делу N А44-214/2006-1.

<2> Определение ВАС РФ от 17 декабря 2009 г. N ВАС-16363/09 по делу N А12-1570/2009; Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 12 мая 2006 г. N А19-9175/04-25-14-Ф02-2082/06-С2 по делу N А19-9175/04-25-14. О возможности квалификации предварительного договора как крупной сделки см. также Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 16 сентября 2016 г. N

13АП-20778/2016 по делу N А56-97557/2015.

Действительно, заключение предварительного договора влечет обязанность сторон заключить впоследствии договор о передаче имущества, в том числе в судебном порядке при уклонении одной из сторон от его заключения, а значит, данный договор следует рассматривать как сделку, связанную с возможностью отчуждения обществом имущества, и при наличии других необходимых признаков крупной сделки он подлежит корпоративному согласованию. Разумеется, согласование предварительного договора как крупной сделки имеет важное значение лишь до момента заключения основного договора. Если на основании предварительного договора впоследствии был в установленном порядке согласован (одобрен) заключенный сторонами основной договор, отсутствие согласования предварительного договора само по себе не будет иметь юридических последствий.

Косвенно необходимость согласования предварительного договора как крупной сделки следует из положения п. 7 ст. 46 Закона об ООО: к сделкам, заключенным на тех же условиях, что и предварительный договор, если такой договор содержит все необходимые сведения для одобрения крупных сделок и в соответствии с законом получено согласие на его заключение, требования законодательства об одобрении крупных сделок не применяются. Таким образом, только если основной договор заключен на условиях ранее одобренного предварительного договора, одобрения такого основного договора не требуется.