Материал: Курс доказательственного права_ Гражданский процесс. Арбитра

обязательства, ответчику - факты, подтверждающие отсутствие прав у истца.

--------------------------------

<1> См.: Владимиров Л.Е. Учение об уголовных доказательствах. Тула, 2000. С. 156; Попов Б.В. Указ. соч. С. 7.

С.В. Курылев, формулируя принцип ответственности за вину как основание распределения бремени доказывания, писал: "...отрицательные последствия недоказанности искомого факта падают на ту сторону, которая виновата в непредставлении суду необходимых доказательств" <1>. Следует отметить, что приведенная позиция сама по себе не разрешает проблему распределения доказательственного бремени. Чтобы решить, кто виновен в непредставлении доказательств, нужно определить, кто должен их представить и в подтверждение каких фактов.

--------------------------------

<1> Курылев С.В. Избранные труды. Минск, 2012. С. 409.

Отметим тем не менее, что предложенная С.В. Курылевым трактовка вполне применима как практическая конкретизация общего правила распределения доказательственных обязанностей. Винить в непредставлении доказательств можно того участника процесса, у которого они могли бы быть. Понятно, например, что доказательства, подтверждающие наличие и содержание права, должны быть у самого управомоченного субъекта. Это полностью соответствует рассмотренному выше общему правилу - истец по положительным искам о признании и по искам о присуждении утверждает и доказывает правоосновывающие факты.

Проблему доказывания отрицательных обстоятельств <1> в современной процессуальной литературе исследовали И.М. Зайцев и М.А. Фокина, которые в совместной работе предложили использовать для целей доказывания классификацию юридических фактов на положительные и отрицательные <2>. Под положительными фактами авторы понимали существование какого-то фактического обстоятельства, под отрицательными - отсутствие чего-либо, несовершение каких-то актов, невыполнение обязательств. Как отмечали ученые, "большинство отрицательных фактов материально-правового характера устанавливаются через выяснение связанных с ними положительных фактов" <3>.

--------------------------------

<1> См.: Афанасьев С.Ф., Катукова С.Ю. О доказывании отрицательных фактов и возможности применения фикции признания при их обосновании по гражданским делам // Российская юстиция. 2011. N 3. С. 69 - 72.

<2> См.: Зайцев И.М., Фокина М.А. Отрицательные факты в гражданских делах // Российская юстиция. 2000. N 3. С. 19 - 20.

<3> См.: Зайцев И.М., Фокина М.А. Отрицательные факты в гражданских делах // Российская юстиция. 2000. N 3. С. 20.

Рассматриваемая позиция поддерживается судебной практикой. В Обзоре судебной практики Верховного Суда РФ N 1 (2016), утвержденном Президиумом Верховного Суда РФ 13 апреля 2016 г., отмечается следующее: "Доказывая нелегитимность решения третейского суда,

конкурсному кредитору достаточно представить суду доказательства "prima facie", подтвердив существенность сомнений в наличии долга, поскольку в противном случае на него налагалось бы бремя доказывания отрицательных фактов, что недопустимо с точки зрения поддержания баланса процессуальных прав и гарантий их обеспечения" <1>.

--------------------------------

<1> Обзор судебной практики Верховного Суда Российской Федерации N 1 (2016) (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 13 апреля 2016 г.) // СПС "КонсультантПлюс".

По одному из арбитражных дел Верховный Суд РФ, отменяя судебные акты и передавая дело на новое рассмотрение в суд первой инстанции, отметил, что "апелляционный суд неправомерно возложил на истца обязанность представлять доказательства отрицательных фактов, в частности отсутствия у общества иной бухгалтерской отчетности, недвижимого имущества" <1>.

--------------------------------

<1> Определение Верховного Суда РФ от 10 июня 2015 г. по делу N 305-ЭС15-2572, А40-51637/2014 // СПС "КонсультантПлюс".

Позиция о возможности доказывания отрицательных фактов через утверждение и установление связанных с ними положительных обстоятельств в целом может быть принята, в том числе и в аспекте недопустимости возложения на истца бремени доказывания отсутствия правопрепятствующих фактов - например, неисполнения обязательств по возврату долга заемщиком, неисполнения ответчиком обязанности по уплате алиментов.

К примеру, по конкретному делу кассационная инстанция указала: "Истец не обязан доказывать отсутствие других вариантов проезда и прохода, поскольку доказательства наличия иного варианта доступа к объекту недвижимости и земельному участку обязана представлять та сторона, которая настаивает на том, что такой вариант имеется" <1>.

--------------------------------

<1> Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 25 августа 2011 г. по делу N А17-3982/2010 // СПС "КонсультантПлюс".

Следует отметить, что авторы не случайно указывали на невозможность прямого доказывания большинства отрицательных фактов. В современном хозяйственном обороте, при наличии правил об обязательной регистрации перехода прав на недвижимое имущество, отдельных сделок с недвижимостью, учете прав на акции в системе ведения реестра акционеров, возможно и прямое установление отрицательных фактов (например, отсутствия государственной регистрации конкретного договора аренды нежилого помещения) путем получения соответствующих выписок. Выпиской по банковскому счету можно подтвердить отсутствие денежных средств на счете. И тем не менее возможность прямого установления конкретного отрицательного факта не должна рассматриваться как основание изменения доказательственного бремени.

Важен в прикладном значении вопрос о возможности перемещения доказательственного бремени в процессе доказывания. Смысл характеристики доказательственного бремени как

явления динамического заключается в том, что при появлении доказательств создается предположение в пользу утверждающего что-либо на их основании и, таким образом, распределение обязанностей в доказывании изменяется <1>. Так, в деле о взыскании задолженности по договору займа обязанность доказывания факта заключения сделки лежит на истце. Допустим, истец в ходе рассмотрения дела лежащую на нем обязанность исполнил, представив суду договор займа и расписку о передаче денег ответчику. На первый взгляд бремя доказывания истцом исполнено, у суда возникает предположение об обоснованности иска, в связи с чем обязанность доказывания переходит на ответчика, который теперь уже должен оспорить факт составления либо содержание названных документов.

--------------------------------

<1> См.: Владимиров Л.Е. Указ. соч. С. 155.

Немецкий процессуалист Хаймо Шак вопрос об изменении бремени доказывания трактовал следующим образом: очевидное доказательство "смещает предмет доказывания и тем самым облегчает предмет доказывания, но не перекладывает его на противную сторону. Если обремененной доказательством стороне удалось полностью доказать предполагаемую основу, то теперь противная сторона должна своим доказательством (так называемым доказательством обратного) поколебать (временную) убежденность судьи, чтобы серьезно рассматривалось другое направление происходящего. Если противной стороне удастся доказать свое, то действие очевидного доказательства отпадает, и все остается по-старому, как при первоначальном распределении бремени доказывания" <1>.

--------------------------------

<1> Шак Х. Международное гражданское процессуальное право. М., 2001. С. 326 - 327.

Нужно сказать, что рассматриваемая позиция находит отражение и в судебной практике. По одному из дел Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ указал следующее: "Истец представил достаточно серьезные доказательства и привел убедительные аргументы в пользу того, что указанные сделки обладали признаками взаимосвязанных, преследующих единую цель - переход титула собственника от Г.П. Семененко и его матери к подконтрольному Г.П. Семененко Путиловскому заводу.

При названных обстоятельствах в силу статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации именно на Г.П. Семененко перешло бремя доказывания обратного" <1>.

--------------------------------

<1> Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 6 марта 2012 г. N 12505/11 // СПС "КонсультантПлюс".

Если согласиться с рассматриваемой позицией, придется сделать вывод о том, что доказательственное бремя в ходе процесса может меняться, перемещаться от одного участника к другому. В этом случае довольно затруднительно для суда и тем более для участвующих в деле лиц определить, кто и что именно должен доказывать.

Кроме того, невозможно процессуальное оформление перемещения доказательственного бремени от одного участника процесса к другому. Если такого рода оформление допустить, то

судья, корректируя распределение доказательственных обязанностей, в ходе процесса будет вынужден многократно высказывать предварительные суждения по существу спора, предрешать вопрос о доказанности того или иного факта. Ситуацию, когда судья сообщает сторонам, что в связи с допросом свидетеля А. бремя доказывания переходит на ответчика, а спустя некоторое время в связи с допросом свидетеля Б. вновь возлагает бремя на истца, вряд ли можно признать нормальной. Формулирование предварительных выводов в процессе доказывания равнозначно предрешению результатов рассмотрения спора, противоречит принципу оценки доказательств в их совокупности и потому не может быть признано допустимым.

Нужно учитывать, что так называемая очевидность доказательства как предполагаемое основание перемещения доказательственного бремени носит оценочный и субъективный характер и потому не может быть использована в качестве критерия перераспределения доказательственных обязанностей.

Доказательственное бремя следует рассматривать как стабильное, а не динамическое явление. Оно может и должно быть заранее распределено в начале процесса, в противном случае институт не сможет выполнить функцию устранения неопределенности, если искомые факты невозможно будет установить достоверно, при помощи доказательств. Уточнение бремени доказывания возможно лишь в случае дополнения в силу разных причин предмета и пределов доказывания новыми обстоятельствами, ранее не обсуждавшимися, либо в случае договорного изменения бремени доказывания. Как писал И.Г. Медведев, стороны могут изменить определенный презумпциями порядок распределения доказательственных обязанностей <1>, как, например, в случае с правилом, предусмотренным ст. 401 ГК РФ, согласно которой лицо, не исполнившее обязательство либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины, кроме случаев, предусмотренных законом или договором.

--------------------------------

<1> См.: Медведев И.Г. Письменные доказательства в частном праве России и Франции. С.

41.

Однако и в приведенных случаях можно говорить только о "первичном" распределении доказательственного бремени, но не о его перемещении.

Авторы, допускающие возможность изменения доказательственного бремени в результате анализа доказательств, на самом деле рассматривают вопрос о фактической ситуации в доказывании по конкретному делу. Эта ситуация действительно динамична и меняется в связи с появлением новых доказательств. Однако в данном случае речь идет не о перераспределении доказательственных обязанностей, а о предварительной оценке имеющихся доказательств и предварительных выводах, из них вытекающих. Безусловно, эти оценки и выводы могут неоднократно изменяться и у суда, и у лиц, участвующих в деле. Факт, который казался бесспорным, вдруг, с появлением новой информации, может оказаться весьма сомнительным, а впоследствии сомнения могут рассеяться, но все это никоим образом не отражается на распределении доказательственного бремени.

§ 3. Специальные правила распределения обязанностей по доказыванию в гражданском и арбитражном процессах, административном судопроизводстве

Распределение доказательственного бремени производится в соответствии с общими, а

также законодательно закрепленными специальными правилами. Общие правила действуют для всех категорий дел независимо от их материально-правовой природы. Специальные правила применяются в отношении определенных категорий дел либо при решении отдельных процессуальных вопросов. Содержанием и тех и других являются предположения о наличии либо об отсутствии искомых фактов. Так, содержанием общего правила является (при прочих равных условиях) предположение об отсутствии фактов основания иска, основанное на презумпции добросовестности участников гражданских правоотношений.

Содержанием специальных правил являются предположения либо утверждения, изменяющие содержание общего правила распределения доказательственных обязанностей, а также правила, освобождающие от исполнения доказательственного бремени. С учетом названных критериев к специальным правилам следует относить доказательственные презумпции, доказательственные исключения (ограничения), иные специальные правила.

Презумпциями являются перераспределяющие бремя доказывания правовые предположения, т.е. закрепленные нормой права либо предусмотренные "правовой позицией высших судебных органов" <1>.

--------------------------------

<1> См.: Фокина М.А. Юридические предположения в гражданском и арбитражном процессах // Современное право. 2009. N 6. С. 71 - 80; Нахова Е.А. Доказательственные презумпции как частные правила распределения обязанностей по доказыванию в реформируемом гражданском законодательстве // Ленинградский юридический журнал. 2014. N 1. С. 173 - 176.

Вопрос о круге явлений, по отношению к которым допускается использование термина "презумпция", неоднозначен.

Дореволюционный процессуалист Б.В. Попов определял фактические презумпции как "индуктивные правила, выведенные из массы наблюдаемых явлений наукой, техникой, искусством и т.д." и писал, что судья должен подчиняться логике вещей <1>.

--------------------------------

<1> Попов Б.В. Указ. соч. С. 6.

В.К. Бабаев рассматривал правовые презумпции как разновидность общих (или фактических) презумпций, под которыми понимал предположения о наличии или отсутствии предметов (явлений), основанные на связи между ними и предметами (явлениями) наличными, подтвержденные предшествующей жизненной практикой <1>.

--------------------------------

<1> См.: Бабаев В.К. Презумпции в советском праве. Горький, 1974. С. 12 - 13.

Х. Шак писал, что фактические презумпции основываются на жизненном опыте и возникают тогда, когда очевидное доказательство, представленное одной из сторон, позволяет говорить о преобладающей вероятности наличия искомого факта <1>.

--------------------------------