Материал: Курс доказательственного права_ Гражданский процесс. Арбитра

представления доказательств может последовать их обеспечение).

--------------------------------

<1> Автор настоящих строк, вслед за А.Ф. Клейнманом, придерживается мнения, что исследование, проверка и оценка доказательств судом (в том числе и доказательств, подлежащих обеспечению) не входят в состав деятельности по доказыванию. См.: Клейнман А.Ф. Новейшие течения в советской науке гражданского процессуального права. М., 1967. Переизд.: Клейнман А.Ф. Избранные труды. Т. 1. Краснодар, 2008. С. 235 - 237.

Обеспечение доказательств представляет собой деятельность, образующую своеобразное ответвление не только от обычного порядка доказывания, но и от общего порядка исследования доказательств. Возникновение такого ответвления вызвано потребностью ускоренного формирования искомых средств доказывания. Как явствует из цели обеспечения доказательств, оно призвано гарантировать: 1) возможность осуществления деятельности по доказыванию - предотвратить сложность или невозможность представления доказательств; 2) возможность осуществления познавательной судебной деятельности - предотвратить сложность или невозможность исследования доказательств.

Специфика обеспечения доказательств определяется рядом факторов. Во-первых, в ней совмещается доказательственная деятельность по представлению доказательств (включая возможность их истребования) с их предварительным исследованием компетентным юрисдикционным органом. Во-вторых, наряду с этим орган, производящий обеспечение доказательств, применяет ту или иную охранительную меру, без реализации которой обеспечить сохранность информации об искомых фактах предмета доказывания окажется невозможным, т.е. фиксирует доказательственный материал для возможности его представления в суд и последующего исследования при рассмотрении дела по существу в заседании суда.

Таким образом, обеспечение доказательств образуют действия по представлению (в том числе истребованию), предварительному исследованию и фиксации доказательств, развивающиеся в форме ответвления от общей доказательственной и познавательной деятельности в процессе.

Истребование доказательств из органов, производивших их обеспечение, или от других лиц, у которых находятся обеспеченные доказательства, уже не является частью самой деятельности по обеспечению доказательств, а должно рассматриваться, как и любое другое истребование доказательств, в контексте общей деятельности по доказыванию. Истребование доказательств, независимо от того, идет ли речь о первоначальных средствах доказывания, явившихся предметом обеспечения, или о сформированных в результате обеспечения производных доказательствах, подчинено правилам ст. 57 ГПК РФ.

Обеспечение доказательств, как и ряд других действий, связанных с доказыванием (например, допрос свидетеля), может осуществляться в порядке выполнения судебного поручения (ст. ст. 62 и 63 ГПК РФ), при этом сами взаимоотношения судов в связи с направлением и выполнением судебных поручений не охватываются деятельностью по обеспечению доказательств.

Предмет обеспечения. Говоря об обеспечении доказательств, уточнения требует утверждение о том, что именно подлежит обеспечению. Если исходить из того, что "судебные доказательства имеют, во-первых, содержание, т.е. информацию об искомых фактах

(юридических, доказательственных), обладающую свойством относимости, во-вторых, процессуальную форму, т.е. носителя информации и способ доведения ее до суда, и, в-третьих, определенный процессуальный порядок получения и исследования доказательственной информации" <1> и "эти три составляющих характеризуют правовую природу судебных доказательств" <2>, то логично задать вопрос: все ли компоненты судебного доказательства подлежат обеспечению?

--------------------------------

<1> Треушников М.К. Судебные доказательства. М., 2004. С. 79.

<2> Там же.

Сохранение информации, содержащейся в том или ином средстве доказывания, образует цель деятельности по обеспечению доказательств, а не ее непосредственный предмет. Именно для обеспечения сохранности информации, возможности ее последующего восприятия судом в судебном заседании осуществляется обеспечение доказательств. Однако ответ на вопрос, с какой целью обеспечиваются доказательства, еще не означает ответа на вопрос, какая именно составляющая доказательств подлежит обеспечению.

Порядок получения и исследования доказательственной информации также не является непосредственным предметом обеспечения. Нормативно установленный порядок обеспечения доказательств сам призван гарантировать надлежащее вовлечение доказательств в процесс, однако не на обеспечение надлежащего порядка получения сведений о фактах направлена данная деятельность.

Непосредственным предметом обеспечения выступает процессуальная форма доказательственного материала, т.е. средства доказывания. Именно на то, чтобы обеспечить сведения о фактах надлежащей процессуальной формой, ориентирована деятельность по обеспечению доказательств. Таким образом, обеспечение доказательств - это обеспечение их надлежащими средствами доказывания.

Необходимость обеспечения доказательств надлежащей процессуальной формой может быть вызвана рядом факторов:

1)свойствами предметов материального мира (подверженность скорой порче);

2)состоянием человека (риском наступления смерти ввиду термальной стадии развития болезни);

3)возможностью внешнего воздействия (уничтожение, порча, деформация предметов);

4)нестабильностью источника информации (возможность утраты электронных данных, размещенных на информационных серверах).

Цель и функции обеспечения доказательств. В отличие от обеспечения иска, а также иных институтов, ориентированных на обеспечение реализации материально-правовых требований заинтересованных в этом лиц, обеспечение доказательств, взятое вне общей процессуальной цели, не направлено на защиту, пусть даже и предварительную, прав и свобод участников гражданского оборота. Обеспечение доказательств допускается для предотвращения

риска сложности или невозможности последующего представления и исследования определенных средств доказывания, т.е. для сохранения информации о фактах предмета доказывания (ст. 64 ГПК РФ и ст. 72 АПК РФ). Таким образом, обеспечение доказательств ориентировано на реализацию такой задачи гражданского и арбитражного судопроизводства, как правильное рассмотрение гражданских дел (ст. 2 ГПК РФ), а не на предварительную защиту прав граждан, организаций и публичных образований.

Нормативно закрепленная цель обеспечения доказательств распадается на четыре компонента, каждый из которых является достаточным основанием для принятия обеспечительных мер. Состав этих целевых компонентов следующий: 1) предотвратить наступление обстоятельств, затрудняющих представление доказательств; 2) предотвратить невозможность представления доказательств; 3) предотвратить наступление обстоятельств, затрудняющих исследование доказательств; 4) предотвратить невозможность исследования доказательств.

Достижение цели обеспечения доказательств, т.е. сохранение информации о фактах предмета доказывания, возможно путем различного воздействия на средства доказывания, выступающие непосредственным предметом обеспечения. Направления такого охранительного воздействия на средства доказывания можно именовать функциями обеспечения доказательств.

Нам удалось выявить две функции обеспечения доказательств - консервационную и преобразовательную.

Консервация средств доказывания (придание им status quo) - сохранение их в неизменном виде до исследования и оценки в судебном заседании. Консервация средств доказывания связана с необходимостью предотвратить порчу и уничтожение источников информации об искомых фактах. Именно на консервацию средств доказывания направлено принятие таких обеспечительных мер, как арест и секвестр, установление запрета на распоряжение или использование доказательства.

Преобразование средств доказывания представляет собой фиксацию искомой информации в преобразованной форме - перенесение ее с первоначального источника сведений о фактах на производные средства доказывания. Так, составление протокола описи информации, содержащейся на странице в сети Интернет, направлено на то, чтобы обеспечить возможность сохранения и последующего восприятия сведений об искомых фактах не из электронных средств доказывания, риск утраты которых очень велик, а из производного письменного доказательства - протокола осмотра. В связи с этим совершенно верным представляется замечание Ю.Ф. Вацковского, сделанное со ссылкой на С.В. Курылева, о том, что "нотариус, фиксируя результаты осмотра интернет-сайта, тем самым создает производное доказательство, которое воспроизводит на ином источнике то, что содержится в первоначальном источнике доказательств" <1>.

--------------------------------

<1> Вацковский Ю.Ф. Доменные споры. Защита товарных знаков и фирменных наименований. М., 2009. С. 119.

Виды обеспечения доказательств. В зависимости от природы юрисдикционного органа, который осуществляет деятельность по обеспечению доказательств, оно может быть признано судебным (арбитражный суд, суд общей юрисдикции) и несудебным (нотариат, третейский суд).

Взависимости от установленного порядка обеспечение доказательств бывает гражданско-процессуальным, т.е. подчиненным правилам ГПК РФ (в таком порядке действуют органы нотариата и суды общей юрисдикции), арбитражно-процессуальным, т.е. подчиненным правилам АПК РФ (арбитражные суды), и третейским, основанным на соглашении сторон и положениях законодательства о третейских судах (арбитражах).

Взависимости от того, в какой момент возникает деятельность по обеспечению доказательств, последнее можно именовать предварительным (до обращения в юрисдикционный орган по существу дела) и текущим (после такого обращения).

§2. Условия обеспечения доказательств

Сусловиями обеспечения доказательств связывается возможность принятия охранительных мер для обеспечения сохранности информации о фактах предмета доказывания. Состав условий обеспечения доказательств неоднороден, но, учитывая отсутствие различия в последствиях их несоблюдения, не имеется практических оснований для их дифференциации <1>.

--------------------------------

<1> В настоящем издании не ставится цель выявить полный спектр условий обеспечения доказательств. Рассмотрению подлежат лишь те из них, которые прямо закреплены в действующем законодательстве.

Первым условием принятия мер по обеспечению доказательств выступает требование о

подведомственности соответствующего заявления. Наименее ясным является правило подведомственности заявлений о предварительном обеспечении доказательств (например, до обращения в суд с исковым заявлением).

При условии, что будущее дело подведомственно арбитражному суду, заявление об обеспечении доказательств может быть подано нотариусу (ст. 102 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате <1>) или в арбитражный суд (ч. 4 ст. 72 АПК РФ). В данном случае законодатель устанавливает альтернативную подведомственность соответствующих заявлений. Выбор между нотариусом и арбитражным судом зависит от свободной воли заинтересованного лица и не ограничен требованием эффективности принятия мер тем или иным юрисдикционным органом.

--------------------------------

<1> Основы законодательства Российской Федерации о нотариате от 11 февраля 1993 г. N 4462-1 // Ведомости СНД и ВС РФ. 1993. N 10. Ст. 357.

Например, в заявлении, поступившем в Высший Арбитражный Суд РФ, заявитель просил пересмотреть в порядке надзора судебные акты, принятые судами первой и кассационной инстанций, ссылаясь на неправильное применение норм процессуального права. Заявитель полагал, что до возбуждения дела в суде обеспечение доказательств должно осуществляться нотариусами, а не в порядке исполнительного производства. Однако в соответствии с ч. 4 ст. 72 АПК РФ арбитражный суд по заявлению организации или гражданина вправе принять меры по обеспечению доказательств до предъявления иска в порядке, предусмотренном ст. 99 АПК РФ, согласно ч. 3 которой имеется возможность применения мер предварительного характера

арбитражным судом по месту нахождения заявителя (Определение Высшего Арбитражного Суда РФ от 29 марта 2010 г. N ВАС-3103/10 по делу N А40-56/09-ПО-67 <1>).

--------------------------------

<1> СПС "КонсультантПлюс".

Важно обратить внимание на то, что согласно положению ч. 4 ст. 72 АПК РФ арбитражный суд по заявлению организации или гражданина вправе принять меры по обеспечению доказательств до предъявления иска. Так, из буквального толкования данной статьи вытекает, что арбитражный суд наделен компетенцией по обеспечению доказательств до обращения в суд, при условии что будущее дело, подведомственное арбитражному суду, должно быть рассмотрено в исковом порядке. Следовательно, только в отношении будущих дел искового производства, подведомственных арбитражному суду, допускается возможность выбора между альтернативными юрисдикциями, уполномоченными на принятие мер по обеспечению доказательств.

Для дел же неискового производства, подведомственных арбитражным судам, компетенцией по обеспечению доказательств до обращения в суд по существу обладают только органы нотариата. При этом обеспечение доказательств нотариусами должно допускаться только в случаях, когда в системе действующего нормативного регулирования отсутствуют препятствия для применения обеспечительных мер. Так, неясным остается вопрос о возможности обеспечения доказательств по делам, возникающим из публичных правоотношений.

Следует тем не менее отметить, что судебно-арбитражная практика может склониться к необходимости расширительного толкования положения ч. 4 ст. 72 АПК РФ либо допустить применение его по аналогии, согласившись с тем, что ограничение будущих заявителей по делам неискового производства в отношении возможности обеспечения доказательств в арбитражном суде до обращения в него, по существу, является неоправданным.

Если будущее дело подведомственно суду общей юрисдикции, то компетенцией по принятию мер обеспечения доказательств обладает только нотариус. Сами суды общей юрисдикции не наделены полномочиями по обеспечению доказательств, если обращения к ним по существу дела еще не состоялось (ч. 1 ст. 65 ГПК РФ). Таким образом, для заявлений об обеспечении доказательств по будущим делам, отнесенным к ведению судов общей юрисдикции, установлена исключительная подведомственность - органам нотариата.

До недавнего времени, если заявление об обеспечении доказательств подавалось одновременно с заявлением по существу дела или после его возбуждения в государственном суде, исключительной компетенцией по принятию мер обеспечения доказательств обладал судебный орган. При этом для данных случаев устанавливалась подведомственность по связи требований: когда дело по существу рассматривалось в арбитражном суде, то и компетенцией по принятию мер обеспечения доказательств обладал только арбитражный суд; если же дело по существу рассматривалось в суде общей юрисдикции, то и полномочиями по принятию мер обеспечения доказательств обладали только общие суды. Но в любом случае после обращения в судебный орган с заявлением по существу дела принятие мер обеспечения доказательств органами нотариата не допускалось.

В связи с упразднением положений абз. 2 ст. 102 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате <1>, устанавливавшего, что нотариус не обеспечивает доказательств по