Материал: Курс доказательственного права_ Гражданский процесс. Арбитра

делу, которое в момент обращения заинтересованных лиц к нотариусу находится в производстве суда или административного органа, ситуация кардинально изменилась.

--------------------------------

<1> Федеральный закон от 29 декабря 2014 г. N 457-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" // СЗ РФ. 2015. N 1. Ч. 1. Ст. 10.

На современном этапе следует признать наличие альтернативной компетенции в сфере обеспечения доказательств по делам, находящимся в производстве государственного суда, у нотариусов и самих судебных органов. Так, заявитель в течение производства по делу сам может определить, в какой юрисдикционный орган ему стоит обратиться с заявлением об обеспечении доказательств - в суд, рассматривающий дело, или к нотариусу. При этом действующее нормативное регулирование не предусматривает необходимости для заявителя обосновывать эффективность выбранной компетенции.

Нет достаточной ясности в том, какой орган наделен полномочиями по обеспечению доказательств, если дело по существу рассматривается или должно будет рассматриваться в третейском суде.

Конечно, если стороны третейского разбирательства согласились с тем, что определенный ими третейский суд может принять меры по обеспечению доказательств, и добровольно исполняют соответствующее определение третейского органа, то никаких вопросов нет. Но если же стороны конфликта, подведомственного третейскому суду, не достигли соглашения относительно органа, компетентного обеспечивать доказательства по их делу, либо, достигнув соответствующего соглашения, в последующем добровольно не исполняют предписание третейского суда, встает вопрос: какой юрисдикционный орган правомочен принять меры по обеспечению доказательств в этой ситуации?

Часть 3 ст. 90 АПК РФ не содержит формальных ограничений возможности принятия арбитражным судом мер по обеспечению доказательств на основании заявления стороны третейского разбирательства, равно как и в п. 34 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 12 октября 2006 г. N 55 "О применении арбитражными судами обеспечительных мер" <1> нет указаний относительно того, какие обеспечительные меры могут быть приняты арбитражным судом по заявлению стороны третейского разбирательства. Здесь Высший Арбитражный Суд РФ отметил лишь то, что приниматься такие меры должны по общим правилам, предусмотренным АПК РФ, с учетом особенностей третейской формы разбирательства споров. Однако на базе системного толкования положений ч. 4 ст. 72, ст. 99 АПК РФ, ст. 9 Федерального закона от 29 декабря 2015 г. N 382-ФЗ "Об арбитраже (третейском разбирательстве) в Российской Федерации" <2>, ст. 9 Закона РФ от 7 июля 1993 г. N 5338-1 "О международном коммерческом арбитраже" можно сделать вывод о том, что арбитражный суд наделен полномочиями только по принятию мер обеспечения иска, находящегося на рассмотрении третейского суда. Полномочий обеспечивать доказательства по делам, находящимся на рассмотрении или подлежащим рассмотрению в третейских судах, арбитражный суд не имеет. Тем более нет оснований утверждать подобное в отношении судов общей юрисдикции, которые не принимают меры по обеспечению доказательств даже в отношении подведомственных им дел до обращения в суд с заявлением по существу.

--------------------------------

<1> Вестник ВАС РФ. 2006. N 12.

<2> СЗ РФ. 2016. N 1. Ч. 1. Ст. 2.

Таким образом, стоит согласиться с тем, что по делам, находящимся на рассмотрении третейского суда или подлежащим в будущем третейскому разбирательству, при отсутствии соглашения о принятии обеспечительных мер исключительно арбитражем меры по обеспечению доказательств могут приниматься третейским судом или нотариусом.

Вывод о компетенции третейского суда можно сделать на основании ст. 17 Федерального закона "Об арбитраже (третейском разбирательстве) в Российской Федерации", где отсутствует конкретизация предмета обеспечения, а как следствие им может явиться как иск, так и доказательство.

Вывод о полномочиях нотариуса согласуется с положением ст. 102 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате, если под словом "суд" понимать не только суды, созданные и действующие в соответствии с Федеральным конституционным законом от 31 декабря 1996 г. N 1-ФКЗ "О судебной системе в Российской Федерации" <1>, но и органы арбитража.

--------------------------------

<1> СЗ РФ. 1997. N 1. Ст. 1.

Следующим условием обеспечения доказательств является надлежащая подсудность соответствующего заявления <1>.

--------------------------------

<1> Как следует из самого обозначения данного условия, им не определяются правила разграничения компетенции внутри нотариальных органов и между третейскими судами, если рассмотрение заявления об обеспечении доказательств отнесено к их ведению.

Если заявление о предварительном обеспечении доказательств подается в арбитражный суд, то согласно правилам родовой подсудности компетентным следует признать арбитражный суд субъекта Российской Федерации (ч. 1 ст. 34 АПК РФ) <1>.

--------------------------------

<1> См. также: Рожкова М.А. Средства и способы правовой защиты сторон коммерческого спора. М., 2006. С. 79.

При этом соответствующее заявление может быть подано в арбитражный суд по месту нахождения заявителя, по месту нахождения средств доказывания, об обеспечении которых просит заявитель, по месту нарушения прав заявителя (ч. 4 ст. 72 и ч. 3 ст. 99 АПК РФ), по месту нахождения должника (п. 13 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 9 декабря 2002 г. N 11 "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации", п. 31 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 12 октября 2006 г. N 55 "О применении арбитражными судами обеспечительных мер"), т.е. действуют правила альтернативной территориальной подсудности

<1>.

--------------------------------

<1> См. также: Юсупов Т.Б. Обеспечение иска в арбитражном и гражданском процессе. М., 2006. С. 105 - 106.

Судебная практика. Открытое акционерное общество обратилось в арбитражный суд по месту своего нахождения с ходатайством об обеспечении доказательств до предъявления иска по существу спора в порядке, предусмотренном ст. 72 АПК РФ, с целью фиксации незаконного размещения принадлежащего ему товарного знака на сайте российского общества с ограниченной ответственностью в доменной зоне Российской Федерации сети Интернет путем проведения осмотра сайта. При этом заявитель сообщил о своем намерении обратиться в арбитражный суд с иском о запрещении незаконного использования обществом товарного знака и компенсации причиненных убытков, вызванных таким незаконным использованием.

Ходатайство мотивировано невозможностью представления в арбитражный суд необходимых доказательств при рассмотрении спора по существу в случае, если ответчик удалит информацию с сайта либо ликвидирует сайт, на котором незаконно используется товарный знак.

В подтверждение ходатайства заявитель представил в арбитражный суд свидетельство о регистрации спорного товарного знака на свое имя.

Арбитражный суд по месту нахождения заявителя признал себя компетентным рассматривать поступившее обращение (п. 17 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 7 июля 2004 г. N 78 "Обзор практики применения арбитражными судами предварительных обеспечительных мер").

Несмотря на то что в приведенном примере любой российский арбитражный суд, включая и суд по месту нахождения заявителя, можно было бы рассматривать в качестве компетентного суда, ведь речь идет о фиксации информации, доступной в любом месте России, в целом все же вызывает сомнение правильность предложенного законодательного решения. Допущенная в ч. 4 ст. 72 АПК РФ отсылка к положениям ст. 99 АПК РФ, посвященной обеспечению будущих исков, привела к тому, что установленные в ней правила альтернативной территориальной подсудности стали применяться и к случаям обращения с заявлениями о предварительном обеспечении доказательств. Однако общим при обеспечении будущих исков и предварительном обеспечении доказательств является только момент возбуждения частного производства - до предъявления иска в суд.

Исключение из действующего правила об альтернативной территориальной подсудности образуют случаи предварительного обеспечения средств доказывания в виде осмотра и исследования вещественных доказательств, подвергающихся быстрой порче. В этих ситуациях должно применяться правило исключительной территориальной подсудности - заявление подается в арбитражный суд по месту нахождения этих доказательств (ч. 1 ст. 79 АПК РФ).

Общее же распространение правил территориальной подсудности, смоделированных для обеспечения будущих исков, на обращения с заявлениями о предварительном обеспечении доказательств является искусственным. Очевидно, что заявления об обеспечении доказательств до подачи в арбитражный суд искового заявления должны рассматриваться в арбитражном суде по месту нахождения обеспечиваемого доказательства. Только такой арбитражный суд способен

оперативно и эффективно реализовать меры по сохранности доказательственного материала.

Следует также помнить, что для случаев предварительного обеспечения доказательств в арбитражном процессе действует дополнительное требование обоснования территориальной подсудности. Как указано в п. 31 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 12 октября 2006 г. N 55 "О применении арбитражными судами обеспечительных мер", арбитражный суд вправе отказать в применении предварительных обеспечительных мер, если их применение иным компетентным судом в соответствии с ч. 3 ст. 99 АПК РФ более эффективно.

При подаче в арбитражный суд заявления о текущем обеспечении доказательств, т.е. следующем за обращением в арбитражный суд по существу дела, в соответствии с положением ч. 2 ст. 72 АПК РФ действуют правила подсудности по связи требований - заявление об обеспечении доказательств подается в арбитражный суд, в производстве которого находится дело. Данное правило определяет одновременно и функциональную, и территориальную подсудность заявлений о текущем обеспечении доказательств.

Со стороны функциональной подсудности компетентным следует признавать арбитражный суд, в производстве которого находится дело. Распространяя справедливое утверждение М.А. Рожковой, сделанное в отношении обеспечения иска <1>, на случаи текущего обеспечения доказательств, укажем: если дело рассматривается арбитражным судом первой инстанции, компетентным на принятие мер по обеспечению доказательств является арбитражный суд первой инстанции; если дело пересматривается арбитражным судом апелляционной инстанции, компетентным на принятие мер по обеспечению доказательств будет арбитражный апелляционный суд и т.д. Однако в отличие от обеспечения иска удовлетворение заявлений об обеспечении доказательств судом проверочной инстанции должно быть ограничено по меньшей мере действием общего правила о недопустимости принятия обеспечительных мер в отношении доказательств, которые могли быть представлены или обеспечены судом первой инстанции (ч. 3 ст. 65, ч. 2 ст. 268, ст. ст. 286, 288, ч. 2 ст. 292, ст. 304 АПК РФ).

--------------------------------

<1> См.: Рожкова М.А. Средства и способы правовой защиты сторон коммерческого спора. С. 79.

Согласно правилу территориальной подсудности связь требований означает, что из арбитражных судов одного уровня компетенцией обеспечивать доказательства обладает тот суд, на рассмотрении которого оно находится.

Как уже отмечалось, суды общей юрисдикции не наделены компетенцией предварительного обеспечения доказательств, поэтому соответствующие правила подсудности в ГПК РФ отсутствуют.

В отношении текущего обеспечения доказательств ГПК РФ не устанавливает специальных правил родовой подсудности. Отсюда следует вывод о том, что заявление об обеспечении доказательств должно подаваться в суд того уровня, к которому по правилам родовой подсудности отнесено рассмотрение соответствующего дела по существу. Таким образом, если дело, в котором возникает вопрос об обеспечении доказательств, рассматривается мировым судьей, то и полномочиями по обеспечению доказательств будет наделен мировой судья, если районным судом - районный суд и т.д.

При этом, как и в арбитражном процессе, правила функциональной подсудности в области обеспечения доказательств связываются с определением компетентного суда, полномочного рассматривать заявление об обеспечении доказательств в качестве суда первой инстанции. Если дело находится на рассмотрении суда первой инстанции, то компетентным следует признавать тот суд, в котором дело рассматривается по существу; если же дело находится в производстве суда апелляционной инстанции, то в вопросе обеспечения доказательств функции суда первой инстанции будет выполнять именно данный суд и т.д. Равно как и в арбитражном процессе, обеспечение доказательств судами проверочных инстанций должно быть ограничено невозможностью представления или обеспечения доказательств судом первой инстанции (ч. 2 ст. 322, ч. 1 ст. 327.1, п. 6 ч. 1 ст. 378, ст. ст. 387, 391.1 ГПК РФ).

Правила территориальной подсудности заявлений об обеспечении доказательств, действующие в гражданском процессе, отличаются от аналогичных арбитражных процессуальных норм. Так, если в арбитражном процессе действует единое правило территориальной подсудности по связи требований, то применительно к гражданскому судопроизводству оно дополняется альтернативой обращения в суд, в районе деятельности которого должны быть произведены процессуальные действия по обеспечению доказательств (например, в суд места допроса свидетеля). Таким образом, согласно правилу альтернативной территориальной подсудности заявитель по гражданскому делу, находящемуся на рассмотрении суда общей юрисдикции, может подавать заявления об обеспечении доказательств по своему усмотрению в суд, который рассматривает дело по существу, или в суд места совершения действий по обеспечению доказательств (ч. 1 ст. 65 ГПК РФ).

Другим условием обеспечения доказательств является конкретизация средств доказывания, которые просит обеспечить заявитель (ч. 1 ст. 65 ГПК РФ и ч. 2 ст. 72 АПК РФ). С учетом требования конкретизации доказательств недостаточным является простое указание на вид средства доказывания (например, договоры), в заявлении должны быть указаны признаки данного доказательства, его особенности, месторасположение и др. Если заявитель не может конкретизировать искомые доказательства, то соответствующее заявление удовлетворению не подлежит. С учетом действия принципа состязательности суд не должен выявлять по собственной инициативе доказательства, подлежащие обеспечению в том или ином деле.

Судебная практика. Предприниматель обратился в Арбитражный суд Нижегородской области с заявлением от 2 февраля 2009 г. об обеспечении доказательств, в котором просит обеспечить следующее:

-явку свидетеля по делу, а именно мэра г. Нижнего Новгорода В.Е. Булавинова, который заявил: "Договоры аренды земельных участков будут пролонгированы в связи с финансово-экономическим кризисом";

-то, что объект ответчика является временным;

-кадастровый план (карты) и кадастровое дело спорного земельного участка;

-данные о пересечении земельных участков ответчика и ООО "Строй-Спектр" (чертеж, схемы и т.д.);

-договор о расторжении договора аренды земельного участка;