Материал: Курс доказательственного права_ Гражданский процесс. Арбитра

которые могут возникнуть при проведении судебно-почерковедческой экспертизы:

1)если перед экспертом поставлены вопросы, требующие почерковедческого исследования,

аон обнаруживает техническую подделку;

2)если на разрешение эксперта поставлен вопрос об установлении исполнителя подписи, а эксперт находит целесообразным исследовать и рукописный текст (или наоборот);

3)если в определении о назначении экспертизы перечислены конкретные лица и поставлен вопрос, не являются ли они исполнителями рукописных текстов или подписей, а эксперт устанавливает, что они исполнены другими лицами, образцы почерков которых имеются в поступивших к нему материалах;

4)если перед экспертом поставлен вопрос, требующий проведения не почерковедческого криминалистического исследования, а он считает целесообразным провести дополнительно экспертизу почерка;

5)эксперт проявляет инициативу, выходящую за рамки экспертной деятельности <1>.

--------------------------------

<1> Свердлов Б.Д. Границы и возможности экспертной инициативы при почерковедческом исследовании // Экспертная техника. М., 1967. Вып. 13. С. 4.

После 1995 г. в условиях реформирования действовавшего на тот период гражданского процессуального законодательства и усиления принципа состязательности была поставлена под сомнение возможность сохранения за экспертом этого права. По мнению Т.В. Сахновой, "в идеале право на экспертную инициативу не должно существовать, а определение суда о назначении экспертизы должно содержать совершенно точное определение экспертной задачи, быть профессионально состоятельным" <1>.

--------------------------------

<1> Сахнова Т.В. Судебная экспертиза. С. 186.

Отрицает возможность существования права на экспертную инициативу и А.А. Мохов, поскольку оно противоречит конституционным нормам, гарантирующим неприкосновенность частной жизни, личной и семейной тайны, и позволяет эксперту в определенных случаях брать на себя выполнение функций суда, в частности, путем дачи оценки фактам, подлежащим установлению по делу, а также путем несанкционированного вмешательства в частную жизнь граждан <1>.

--------------------------------

<1> Мохов А.А. Организационно-правовые проблемы использования специальных знаний в гражданском судопроизводстве // Пути развития российской юридической науки и образования в XXI веке: Сб. ст. науч.-практ. конфер. 25 - 26 октября 2001 г. Волгоград, 2002. С. 483.

Представляется, что правильное решение этого вопроса лежит посередине. От права на экспертную инициативу не следует безоговорочно отказываться. При рассмотрении данного

вопроса необходимо учитывать специфику отдельных видов судебной экспертизы. Например, среди объектов судебно-почерковедческой экспертизы встречаются довольно сложные, такие как краткие и простые подписи, краткие записи. Если вопрос поставлен только в отношении такого объекта, эксперт в лучшем случае даст вероятный вывод или даже вывод о невозможности ответить на поставленный вопрос. Используя право на экспертную инициативу, эксперт может установить, кем выполнена сопутствующая подписи запись, и, таким образом, решить вопрос об исполнителе краткой и простой подписи. Поясним на примере.

Ступинский городской суд Московской области назначил экспертизу по гражданскому делу по иску У. к З-вым о признании сделки недействительной. Вопрос был поставлен в отношении подписи от имени У. под текстом доверенности от 4 августа 1997 г. на имя З. на продажу земельного участка. Эта подпись содержит малый объем графической информации из-за краткости и простоты строения: она состоит из буквы "У", "и"-образных безбуквенных штрихов и дугового росчерка. Образцы подписей самого У. отличаются большой вариационностью, поэтому эксперт не мог дать вывод в категорической форме. По своей инициативе он установил, что удостоверительная запись "Украинский Юрий Иванович", расположенная рядом с подписью, выполнена самим У. Сопоставив запись и подпись, он пришел к выводу о том, что они выполнены одним лицом, а это, в свою очередь, позволило ему сделать категорический вывод о выполнении подписи также У. <1>.

--------------------------------

<1> Наблюдательное производство от 10 ноября 2000 г. N 2546/010 // Архив ЛСПЭ РФЦСЭ при Минюсте России, 2000.

С правом на экспертную инициативу тесно связано право эксперта ходатайствовать о привлечении к проведению экспертизы других экспертов, которое появилось в ГПК РФ 2002 г. после закрепления в ст. 17 Федерального закона "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" права эксперта ходатайствовать перед руководителем государственного судебно-экспертного учреждения о привлечении к производству судебной экспертизы других экспертов, если это необходимо для проведения исследований и дачи заключения.

Кроме того, эксперт имеет право:

-участвовать в судебных заседаниях и задавать вопросы лицам, участвующим в деле, и свидетелям по вопросам, относящимся к объекту исследования (ч. 3 ст. 85 ГПК РФ, ч. 3 ст. 55 АПК РФ, п. 2 ч. 13 ст. 49 КАС РФ);

-просить суд о предоставлении дополнительных материалов и документов для исследования (ч. 3 ст. 85 ГПК РФ, ч. 3 ст. 55 АПК РФ, п. 4 ч. 13 ст. 49 КАС РФ);

-пользоваться родным языком и услугами переводчика, если эксперт не владеет языком, на котором ведется судопроизводство;

-получить вознаграждение за проведенное по поручению суда исследование, если эта работа не входит в круг его служебных обязанностей в качестве работника государственного учреждения (ч. 3 ст. 95 ГПК РФ, ч. 2 ст. 107 АПК РФ, ч. 14 ст. 49 КАС РФ);

-при проведении комиссионной экспертизы совещаться с другими экспертами до дачи

заключения, а также составить отдельное заключение в случае несогласия с другими экспертами (ч. 2 ст. 83 ГПК РФ, ч. 2 ст. 84 АПК РФ, ч. 2 ст. 80 КАС РФ);

- делать подлежащие занесению в протокол судебного заседания заявления по поводу неправильного истолкования участниками судебного процесса его заключения или показания (п. 6 ч. 13 ст. 49 КАС РФ).

Помимо указанных выше прав, предусмотренных гражданским процессуальным, арбитражным процессуальным законодательством и законодательством об административном судопроизводстве, ст. 17 Федерального закона "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" формулирует дополнительные права эксперта, которые в соответствии со ст. 41 данного Закона распространяются на экспертов, не являющихся сотрудниками государственного судебно-экспертного учреждения, в частности: право делать подлежащие занесению в протокол следственного действия или судебного заседания заявления по поводу неправильного истолкования участниками процесса заключения эксперта или его показаний, а также право обжаловать в установленном законом порядке действия органа или лица, назначивших судебную экспертизу, если они нарушают права эксперта. Однако последнее право не может быть реализовано в рамках судопроизводства по гражданским делам, поскольку здесь органом, назначающим экспертизу, является, как правило, суд первой инстанции, определения которого могут быть обжалованы в апелляционном порядке вместе с решением по делу или отдельно от него в предусмотренных законом случаях, но только теми участниками процесса, которые прямо предусмотрены гражданским процессуальным и арбитражным процессуальным законодательством в качестве субъектов обжалования, к которым не относится эксперт.

Не вполне ясна ситуация с отказом эксперта от дачи заключения, является ли он правом эксперта или его обязанностью. Положение осложняется тем, что процессуальное законодательство не содержит однозначного ответа на этот вопрос. Ранее действовавший ГПК РСФСР 1964 г. рассматривал отказ от дачи заключения в качестве права эксперта, которое он мог реализовать при наличии одного из двух условий, прямо предусмотренных в ст. 76 ГПК РСФСР. Часть 1 ст. 85 ГПК РФ и ч. 7 ст. 49 КАС РФ сформулированы таким образом, что позволяют говорить о наличии у эксперта обязанности отказаться от дачи заключения при наличии одного из предусмотренных законом обстоятельств: "...эксперт обязан направить в суд, назначивший экспертизу, мотивированное сообщение в письменной форме о невозможности дать заключение". В то же время в комментарии к ГПК РФ обращается внимание на то обстоятельство, что обязанность направить в суд мотивированное сообщение о невозможности дать заключение носит технический характер и "представляет собой форму реализации права эксперта по отказу от дачи заключения" <1>.

--------------------------------

<1> Комментарий к Гражданскому процессуальному кодексу Российской Федерации / Под ред. М.С. Шакарян. М., 2003. С. 200.

Аналогичная обязанность эксперта закрепляется в ст. 16 Федерального закона "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации", специально посвященной обязанностям эксперта. Причем авторы комментария к этому Закону, в отличие от авторов комментария к ГПК РФ, рассматривают такое действие эксперта, как отказ от дачи заключения, не только как право, но и как обязанность эксперта <1>.

--------------------------------

<1> Комментарий к Федеральному закону "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" / Под общ. ред. В.И. Илюхина и Г.Н. Колбая. С. 83.

Примечательно, что ч. 4 ст. 55 АПК РФ предусматривает опять-таки право эксперта отказаться от дачи заключения по вопросам, выходящим за пределы его специальных знаний, либо в случае, если представленные ему материалы недостаточны для дачи заключения.

В общей теории права субъективное право определяется как предусмотренная нормой права мера возможного поведения участника правоотношения, причем его главной отличительной чертой является возможность использования его управомоченным лицом по собственному усмотрению <1>. В отличие от субъективного права юридическая обязанность, будучи предусмотренной нормой права мерой должного поведения участника правоотношения, не предполагает возможности для обязанного субъекта отказа от ее исполнения, в противном случае возникает основание для применения к нему юридической ответственности <2>.

--------------------------------

<1> Общая теория права и государства / Под ред. В.В. Лазарева. М., 1994. С. 144.

<2> Там же. С. 146. См. по этому вопросу также: Матузов Н.И., Малько А.В. Теория государства и права. М., 2001. С. 396 - 397; Марченко М.Н. Теория государства и права: Учебник. М., 1996. С. 355, 358.

Что касается отказа эксперта от дачи заключения, то необходимо отметить, что при наличии предусмотренных гражданским процессуальным законодательством или законодательством об административном судопроизводстве оснований эксперт должен совершить это действие. Он не имеет права отказаться от его совершения, руководствуясь исключительно собственным желанием. Если эксперт, несмотря на явный недостаток имеющихся в его распоряжении материалов или их непригодность к исследованию, несмотря на отсутствие у него соответствующих специальных знаний, необходимых для ответа на поставленные вопросы, все же дает заключение, у суда имеются все основания для признания его неправильным или необоснованным, что влечет за собой исключение его из числа доказательств по делу. Эту меру в принципе можно рассматривать в качестве своеобразной меры юридической ответственности, применяемой к нарушившему свою обязанность эксперту, хотя прямо она и не закрепляется в нормах гражданского процессуального, арбитражного процессуального законодательства и законодательства об административном судопроизводстве. Таким образом, отказ эксперта от дачи заключения следует все же рассматривать как его обязанность, которая возникает у него при наличии предусмотренных законом условий.

Эксперт должен отказаться от дачи заключения при наличии одного из двух оснований, предусмотренных ч. 1 ст. 85 ГПК РФ и ч. 4 ст. 55 АПК РФ: недостаточность или непригодность для проведения исследований и дачи заключения представленных ему материалов и постановка перед экспертом вопросов, выходящих за пределы его специальных знаний. Кроме того, ст. 16 Федерального закона "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" и ч. 7 ст. 49 КАС РФ предусматривают еще одно основание для отказа эксперта от дачи заключения: недостаточный современный уровень развития науки для разрешения поставленных перед экспертом вопросов.

Эксперт может отказаться от дачи заключения по причине недостаточности или непригодности представленных ему материалов только в том случае, если он ходатайствовал перед судом о предоставлении дополнительных материалов, но это ходатайство не было удовлетворено, на что прямо обращается внимание в указанной выше статье Федерального закона. При этом под материалами в данном случае следует понимать не только исследуемые объекты и сравнительные материалы, но и все фактические данные, сообщаемые эксперту судом и необходимые ему для дачи заключения.

§ 3. Исследование и оценка заключения эксперта

Исходя из общего определения исследования доказательств исследование заключения эксперта можно определить как восприятие и изучение судом, а также лицами, участвующими в деле и их представителями информации о фактах, составляющей содержание данного вида доказательств.

Исследование заключения эксперта не только судом, но и всеми лицами, участвующими в деле, и их представителями происходит в процессе разбирательства дела в судебном заседании, поскольку согласно ч. 2 ст. 195 ГПК РФ, ч. 2 ст. 176 КАС РФ и ч. 2 ст. 10 АПК РФ суд и арбитражный суд основывают решения лишь на тех доказательствах, которые были исследованы

всудебном заседании.

Всоответствии с принципом непосредственности судебного разбирательства, закрепленным в ч. 1 ст. 157 ГПК РФ, ст. 13 КАС РФ, а также в ст. ст. 10 и 162 АПК РФ, суд и арбитражный суд обязаны лично воспринять представленное письменное заключение эксперта, с тем чтобы дать ему правильную оценку при вынесении решения.

Способом личного и непосредственного восприятия заключения эксперта судом и лицами, участвующими в деле, является его оглашение в судебном заседании, что прямо предписано ст. 187 ГПК РФ, ст. 168 КАС РФ, а также ст. 86 АПК РФ и полностью согласуется с принципом устности судебного разбирательства (ч. 2 ст. 157 ГПК РФ, ст. 140 КАС РФ). Этим процессуальным действием письменная форма заключения переводится в устную, более доступную форму восприятия доказательства.

После оглашения заключения эксперту с разрешения суда могут быть заданы вопросы в целях разъяснения и дополнения его заключения. Это происходит в рамках допроса эксперта. В соответствии с ч. 1 ст. 187 ГПК РФ и ст. 168 КАС РФ первым задает вопрос лицо, по заявлению которого назначен эксперт, и его представитель, а затем - другие лица, участвующие в деле, и их представители. Эксперту, назначенному по инициативе суда, первым предлагает вопросы истец. Судьи вправе задавать вопросы эксперту в любой момент его допроса.

Согласно ч. 3 ст. 86 АПК РФ по ходатайству лица, участвующего в деле, или по инициативе арбитражного суда эксперт может быть вызван в судебное заседание. Эксперт после оглашения его заключения вправе дать по нему необходимые пояснения, а также обязан ответить на дополнительные вопросы лиц, участвующих в деле, и суда. При этом, согласно ч. 4 ст. 162 АПК РФ, первым задает вопросы лицо, по ходатайству которого был вызван эксперт. Ответы эксперта на дополнительные вопросы заносятся в протокол судебного заседания.

Результаты допроса эксперта не являются самостоятельным доказательством искомого юридического факта, поскольку в ходе допроса эксперт не сообщает новые сведения о фактах, а